נחל יצחק חלק ב תו

לשעבודי' והוי כלוקח גמור מ"מ לא הוי לוקח גמור לכל דבריו רק לגבי' זה שלא יופקע זכותו. ע"כ ה"ה י"ל כן בתקנת אושא דהא מצינו כן גבי תק"א בב"ק (דף צ') דאמרו דכ"ע אית להו תק"א והא דתני יוצאין בשן ועין לאשה ולא לאיש כדרבא דהקדש ושחרור מפקיע משעבוד ומאן דתני אין יוצאין לא לאיש ולא לאשה משום דאלמוה רבנן לשעבודי' דבעל. הרי דעיקר תק"א הוי משום זכות שעבוד ואלמוה לשעבודי' דבעל וכ"כ רש"י בב"ק (דף פ"ח) מקודם בד"ה באושא התקינו אלמוה רבנן לשיעבודי' משום איבה והוי כלוקח ראשון. וכ"כ רש"י שם (דף פ"ט ע"ב) בד"ה סברוה כו' דאלים שעבודי'. וכ"כ הרשב"ם בב"ב (דף נו"ן) ד"ה הבעל מוציא דאלמוה לשעבודי' דבעל ועשאוהו לוקח ראשון. א"כ י"ל בהך תק"א ג"כ דלא הוי לוקח גמור לכל מילי ולא עשאוהו כלוקח רק לגבי שלא יופקע זכותו בירושתה בשום אופן בעולם כלל. וכמש"כ השיטה מקובצת בכתובות פ' האשה שנפלו (דף ע"ח) דעיקר טעם תקנת אושא הי' כדי שלא תעקור ירושתו שלא תתן לקרובים ע"ש. ועדיין יש לומר דלשארי מילי לא עשאוהו ללוקח. וכמו דמצינו במעשה ידיה דאמרו אלמוה רבנן לשיעבודי' והוי כלוקח גמור כפי' רש"י ואפ"ה לא הוי לוקח גמור לכל מילי. דה"ה בהך דתק"א: ולפ"ז מתורץ למה שהקשיתי לעיל על הא דאמרו בירושלמי ר"פ הכותב דהבעל אינו יכול למכור הגוף לכשתמות אשתו משום דהוי כמוכר דבר דאינו ברשותו דלפ"ז אמאי תקנו באושא דמכרה ומתה הבעל מוציא וכקושיות הש"ך הכא והב"ש בסי' צ"א דאי נימא דלא הוי לוקח מחיים על הגוף דאמאי מוציא מהלקוחות. ולפמש"כ אתי שפיר. דבאמת הגוף שייך להאשה לבדה רק לגבי שלא יופקע זכותו בירושתה בזה אלמוה דיהי' כלוקח ראשון וכמו במעשה ידיה דאינו יכול הבעל להקדיש משום דהוי דבר שאינו שלו ואפ"ה אין האשה יכולה לאסור עליו בקונם דעשאוהו בזה כלוקח. ואף דחזינן דלמאן דס"ל דאינה יכולה לומר א"נ יכול להקדיש מעשה ידיה באומר יקדשו ידיך והוי לוקח גמור לכל מילי. יש לומר דבמעשה ידיה אלים שעבודו ביותר וכמש"כ התוס' בכתובות (דף נ"ט ע"א) ד"ה ר"ע אומר כו' בסה"ד וי"ל דדוקא בעיקר מ"י אלמוה שהם שלו לגמרי אבל הכא כו' ע"ש והובא בב"ש סי' פ"א סוף ס"ק ה'. ועוד יש לחלק דרק למאן דס"ל דא"י לומר א"נ דבזה כיון דזכותו ברור בזה דינו כלוקח לכל דבר. אבל למאן דס"ל דיכולה לומר א"נ ואינו ברור בידו הזכות לא שוויי' ללוקח לכל דבר. וה"ה בזכות ירושתה דאין זה זכות ברור דמי יודע שתמות קודם וכמש"כ התוס' בכתובות (דף פ"ד) ד"ה וסבר רב תנאו כו' דבזה לא עשאוהו ללוקח לכל דבר רק לגבי זה בלבד שלא תוכל להפקיע זכותו מה שזיכו לו חז"ל: ויהיה איך שיהיה עכ"פ מצינו במה דתקנו לתקנתם במעשה ידי' דאף דאלמוה לשעבודי' דיהיה כלוקח גמור כפי' רש"י ואפ"ה לא הוי לוקח לכל דבר. א"כ ה"ה י"ל כן בתק"א דג"כ לא הוי כלוקח גמור שיהי' יכול למכור זכותו לאחר וכמבואר בירושלמי ר"פ הכותב הנ"ל משום דראו חז"ל לתקן כן רק לענין זה לבד שלא תפקיע ירושתו ומחיים אין זכות הבעל רק בתורת שעבוד ואלמוה לשעבודי'. ובזה מדוקדק מה דאמרו בכתובות (דף ע"ח ע"ב) מתני' בחיי' ולפירות תק"א בגופה של קרקע ולאח"מ. משום דמחיים הוי זכותו רק בתורת שעבוד ואלמוה לשעבודי' אבל לאח"מ הוי לוקח ממש. ולפ"ז ניחא בפשיטות מה דבנתאלמנה ונתגרשה מכרה קיים כמבואר בסי' צ' סעיף ט' וכמבואר בירושלמי וא"צ לדחוקי בזה וכמו שהקשה הב"ש שם ס"ק ל"ט. ולפ"ז אתי שפיר שיטת הסוברין הכא גבי שומא הדרא דהא דלא מהדר דזהו רק כשמתה ולא בחיי' דאף דתקנת אושא היה להוציא מהלקוחות משום דשוויי' כלוקח ראשון מ"מ לא לכל מילי עשאוהו להיות לוקח גמור. ומהך ירושלמי דר"פ הכותב סייעתא לשיטת הפוסקים הללו. ומתורץ קושיות הש"ך והב"ש בסי' צ"א ס"ק ו' משום דאין ראי' מתקנת אושא כלל. ואין אנו צריכין לדברי הקצה"ח ע"פ דברי רש"י דב"ק. וכן בעיקר דברי רש"י יש לי לדון בכוונתו דאין דברי הקצה"ח מוכרחין כ"כ בכוונתו והוכרחתי לקצר: ענף ה ואפשר לומר דשיטת הסוברים דהוי לוקח על הגוף מחיים לכל דבר דטעמייהו דהא לתי' קמא בב"ק (דף פ"ט) דאמרו דכ"ע אית להו תק"א כאן קודם תקנה כאן לאחר תקנה הרי דלתק"א הוי לוקח גמור ולא בתורת שעבוד בלבד רק האבע"א דמסיק מ"ט כדרבא כו' מפקיע משעבוד ואלמוה לשיעבודא דבעל ס"ל דאינו לוקח גמור לכ"ד רק לגבי זה בלבד שלא תפקיע ממנו ואז יש לדמות למעשה ידיה כנ"ל. ופסקו כהתירוץ קמא הנ"ל. אבל שיטת הסוברין דלא הוי לוקח מחיים על הגוף לגבי שומא הדרא וכן למילי אחריני י"ל דס"ל כהך אבע"א דאין זכותו רק בתורת שעבוד ואלמוה לשעבודו וכמו דהובא לשיטת הירושלמי ר"פ הכותב הנ"ל. אכן ברש"י ב"ק שם (דף פ"ח ע"ב) ד"ה באושא התקינו כתב בלשון אלמוה רבנן לשעבודי' כו' וכן שם (דף פ"ט ע"ב) ד"ה קודם תקנה הוי שיעבודי' קיל כו'. הרי דאף קודם דמסיק האבע"א כדרבא כו' מפקיע משעבוד ג"כ היה ס"ל דרק בתורת שעבוד אתו עלה דתק"א. ולפ"ז אתי שפיר בפשיטות הך דב"מ (דף צ"ו) דהובא לעיל דאמרו שם אשה ששאלה ושאל מאשה גבי שאילה בבעלים דתלוי בפלוגתת ריו"ח ור"ל אי קנין פירות כקנין הגוף דמי. והקשיתי לעיל דהא לאחר תקנת אושא הוי הבעל לוקח על הגוף או דאלמוה לקנין פירות דיהיה כקנין הגוף וכמש"כ הקצה"ח. אבל לפי מש"כ כעת אתי שפיר בפשיטות דהא לאו לכל מילי עשאוהו כלוקח רק לגבי טריפת לקוחות כדי שלא תפקיע זכותו בירושתה. וכן הא לא מהני מכירתו בחיי' אם תמות וכשיטת הירושלמי שלפנינו. ואחר כותבי כ"ז מצאתי בעז"ה בשיטה מקובצת לב"מ שם שהקשה כן ותירץ כמש"כ וזה לשונו וקשיא לי והא לא דמי האי קנין פירות דבעל לקנין פירות בעלמא כדאי' בהחובל דקנין פירות דידי' כקנין הגוף הוא ואיכא למימר דאלמוה רבנן שעבודא דבעל כי היכי דלא ליפקע שעבודא דבעל כדפריש בירושלמי שלא תהא אשה מברחת נכסיה מבעלה וכן שלא תהא אוסרת עליו מ"י אבל בכל מילי אחריני כקנין פירות דעלמא הוי הראב"ד עכ"ל השמ"ק וכה"ג ראיתי בהריטב"א לב"מ שם. הרי להדיא דהשמ"ק בשם הראב"ד כתב כעין מה שכתבתי דרק לגבי שלא יופקע זכותו בירושתה אלמוה לקנין פירותיו אבל לא לשארי מילי. וגם כתב בקצרה וכן שלא תהא אשה אוסרת עליו מ"י. וכלל אותם כחדא להורות דזה דומה להא דקונם מ"י לפיך דאינו חל כ"ז שהיא תחתיו משום דאלמוה לשיעבודו וה"ל לוקח כפי' רש"י שם. וה"ה בתק"א דעשאוהו כלוקח דהוא ג"כ רק להדא מילתא שלא תפקיע זכותו ולא לשארי מילי. והשמ"ק כתב כן לשיטת הסוברים דמצד דאלמוה לקנין פירותיו דיהיה כקנין הגוף וכמש"כ הקצה"ח ע"פ דברי רש"י דב"ק. ואני כתבתי כן לשיטת הסוברים דמצד דעשאוהו כלוקח לגבי זה לבד על הגוף. ות"ל ע"ז: **(הגה"ה והנה לעיל הבאתי לדברי התוס' כתובות (דף נ"ט) ד"ה ר"ע אומר כו' שכתבו דדוקא בעיקר מ"י אלמוה אבל הכא בהעדפה דלאו דידי' נינהו אלא לפירות בעלמא לא אלמוה עכ"ל. וראיתי בהפלאה דהקשה דהא אמרו בב"ק (דף פ"ט) דגם בקנין פירותיו אלמוה שא"י להפקיע ולכן עבדי מלוג אין יוצאין בשן ועין לאשה ותי' דזה תלוי בפלוגתת תנאי דהתם והך תנא יסבור דלא אלמוה לקנין פירותיו עכ"ל ההפלאה. ולענ"ד לא נהירא זה דא"כ תקשה להלן (דף ס"ו) דאמרו דת"ק דס"ל א"צ להפר דע"כ זהו משום דס"ל דהעדפה לבעל דאל"כ אמאי א"צ להפר הא יש לחוש לשמא תעדיף כו'. וקשה מנלן להוכיח כן מהת"ק הא י"ל דטעמי' דת"ק הוא משום דס"ל כהברייתא דהחובל דעבדי נ"מ אין יוצאין לאשה משום דאלמוה לקנין פירותיו או משום דעשאוהו כלוקח על הגוף בחיי' וה"ה על העדפה ומשום תק"א וע"כ אינו חל נדרה לאפקועי זכותו ועיין כתובות (דף ע"ח ע"ב) וקצרתי. וע"כ נלע"ד דפשטות כוונת התוס' דכתבו כן לכ"ע ואינו קשה מהא דעבדי מלוג)**