נחל יצחק חלק ב תה

ברשות הלוקח מיד הדבר הנמכר וכמו בגזל דכתב הב"ש בסי' כ"ח ס"ק ט"ז דלגזלן עצמו מועיל הקנאתו כיון דעומד ברשותו והארכתי בזה בספרי נחל יצחק סי' ע"ג סעיף י"ט ע"ש. ובאמת סוגיות הש"ס בפסחים (דף ל"א) הנ"ל פשטות הסוגיא שם דלא כהפמ"א בזה ומוכח דבקנין גמור להמוכר כ"ע מודו לאביי שם דדיינינן בזה איגלאי למפרע ומועיל מכירתו: ואפשר לחלק לכאורה דדוקא בקרקע דאף דבר דאינו ברשותו מועיל מכירתו והקדישו כמבואר בב"מ (דף ז') לכן אמרו שם בפסחים דאם למפרע גובה איגלאי מילתא למפרע דהיה חל אז מכירתו והקדישו אף דלא נתברר אז. משא"כ בהקדיש ידי' לעושיהן דהוי מטלטלין בזה בעינן דיהיה דבר ברשותו והיכא דהוי אינו ברשותו אינו חל הקדישו וע"כ אינו חל הקדישו לרב הונא דס"ל דיכולה לומר איני ניזונת דכיון דא"י לכופה מקרי דבר דאינו ברשותו כ"ז דלא נתברר לנו אם תאמר א"נ או לא. אבל מהתוס' בב"ק (דף ל"ג) ד"ה איכא בינייהו כו' שהקשו דאמאי לא מהני הקדישו ניזק למאן דס"ל למפרע גובה כו'. א"כ מוכח דגם במטלטלי מהני הקדישו אף קודם דנתברר ודיינינן איגלאי מילתא למפרע ומקרי אז דבר שברשותו. ובאמת אין לחלק בזה בין מטלטלי למקרקעי דהא אף בקרקע בעינן שיהיה ממון שיכול להוציאו בדיינין וע"כ מוכח דכיון דאמרינן איגלאי מילתא למפרע דברשותי' הוי קאי דמקרי מה"ט אז בעת המכירה דהיה יכול להוציאו בדיינין. א"כ מה"ט ה"ה דהוי אז דבר ברשותו וכמש"כ התוס' בב"ק. נחזור לענינינו דיש להקשות בהך דכתובות (דף נ"ח) הנ"ל דאף ביכולה לומר א"נ הדין נותן לדון איגלאי מילתא למפרע דכיון דלא אמרה א"נ דהיה דבר ברשותו אז ויחול הקדישו וגם זה מקרי שב ואל תעשה דיש לנו לדון דלא יהיה דבר מחודש ולא תאמר א"נ כמו שלא אמרה עד עכשיו. וידעתי למה שכתבתי בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' א' בענין חזקה דלהבא. ואפשר לחלק דשאני בהך דפסחים (דף ל"א) הנ"ל דהוי מחוסר ממונא וכעין דברי הר"נ בפסחים פ"ב והובא במג"א סי' תמ"א דבמחוסר ממונא לא אמרינן הואיל משא"כ הכא דבידה לומר א"נ ע"כ מתורץ למה שכתבנו. אבל לדינא זה אינו וקצרתי בכ"ז: ובעז"ה מצאתי להריטב"א בכתובות (דף נ"ח) דהעיר בזה וכתב בחד תירוצא לפרש דלכן דוקא לר"ל דיכול לכופה מהני הקדישו ביקדשו ידיך כו' משום דכיון דאינה יכולה לומר איני ניזונת כו' ויכול לכופה חל הקדישו משום דידי' קנויות לו כיון דא"י לומר כן אבל למאן דס"ל דיכולה לומר איני ניזונית לא הוי להבעל עליה רק שעבוד בעלמא והא בשעבוד אי אקדיש מלוה לא מהני אבל לריש לקיש הוי שעבודי' דבעל כלוקח עכ"ל הריטב"א וכ"כ השמ"ק בשם הריטב"א. ולפ"ז מתורץ על נכון למה דהקשיתי בארוכה לעיל דאמאי לא נימא איגלאי למפרע אם לא אמרה א"נ משום דעיקר הסברא הוא דלמאן דס"ל דיכולה לומר א"נ אין לו קנין בגוף ידיה רק שעבוד וע"כ לא מהני הקדישו. אבל עדיין יש להקשות גם לפ"ז דהא מוכח לקמן (דף נ"ט) דגם לריש לקיש דאינה יכולה לומר איני ניזונית. דלא הוי להבעל רק שעבוד על ידיה ואין ידיה קנויות לו דהא פרכינן שם עלה דאמרה קונם מ"י לפיך דצריך להפר שמא יגרשנה דמי איכא מידי דאלו השתא לא קדיש ולקמי' קדיש ומסקינן דמשום קונמות מפקיע משעבוד כו' ולכן חל הקונם שלה. והסוגיא שם מיירי לריש לקיש כמש"כ התוס' שם ד"ה הכא אין בידה כו'. [ובלא"ה הא מוכח דלכ"ע אמרו שם כן דאל"כ תקשה לר"ל מה דהקשו שם מי איכא מידי דאלו השתא כו'. ויש לדון בזה וקצרתי]. וכן לשיטת הר"נ להרי"ף שם ובנדרים (דף פ"ה) דכתב להוכיח ע"פ קושיות התוס' הנ"ל דבמלאכות שהן מצרכי הבית אינה יכולה לומר איני ניזונת ואיני עושה הרי דאף במלאכות דאינה יכולה להפקיע א"ע ולומר א"נ. דג"כ לא מקריא אלא בשם שעבוד מדאמרו ע"ז קונמות מפקיע משעבוד. וחזינן דאף באין יכולה לומר א"נ דמ"מ אין להבעל קנין על ידיה רק בשם שעבוד. א"כ לפ"ז נסתר תי' הריטב"א שכתב דלכן אמרו מתוך שיכול לכופה מהני יקדשו ידיך משום דיש לו קנין על ידי'. דהא גם לר"ל אין זה רק בשם שעבוד: ואפשר לומר דגם לר"ל אין לו קנין בגוף ידי' רק יש להבעל זכות כמו קנין לפירות וכמו בשוכר שדה לפירות דיכול ליתן זכותו לאחר מצד דמקרי דבר ברשותו. ומ"מ מצינו גם בשכירות דהמשכיר יכול להפקיע זכות השוכר ע"י קונם. דקונם מפקיע גם משעבוד השוכר כמבואר בר"נ לנדרים (דף מ"ו) ור"פ השותפין. ולכן חל הקונם שלה להפקיע מבעלה דגם בזה אמרו קונם מפקיע משעבוד רק דאלמוה לשעבודו כ"ז דהיא תחתיו. ושפיר כתב הריטב"א דלר"ל מהני הקדישו באומר יקדשו ידיך משום דמקרי דבר ברשותו וכמו זכות השכירות ועיין בגיטין (דף ע"ז ע"ב) דאמרו שם יד דאשה נהי דקנוי לו למעשה ידיה ידה גופא מי קני לי' והתוס' שם ד"ה ידה גופא כו' וא"ת חצרה גופא נמי לא קני לי' גופי' אלא פירי וי"ל כיון דקנוי לו לפירי כו' אבל מ"י מעלמא קאתי ועוד דחצר קנוי לו בע"כ אבל ידי' יכולה לומר א"נ כו'. [וזהו כשיטת הסוברין דבעל אין לו קנין בגוף השדה ולכן הקשו כן וכמש"כ לעיל בשם התוס' דב"ב (דף קל"ט ע"ב) והובא בש"ך הכא. ועיין בב"ק (דף פ"ח ודף פ"ט) דכמה אמוראי ס"ל להוכיח מהמשנה להך תקנת אושא. ועיין בתוס' גיטין שם ד"ה מה שקנתה כו' בתי' השני דבפירות תליא מילתא ובתוס' ב"ב (דף נ"א ע"ב) וקצרתי]. הרי חזינן דלתי' א' של התוס' גיטין אף למ"ד דא"י לומר א"נ מ"מ אין לו קנין בגוף ידיה. ויש להאריך בזה רק מפני שאין זה שייכות כ"כ לענינינו ע"כ קצרתי בזה הפרט: אבל עדיין תקשה במש"כ הריטב"א דלדידן דיכולה לומר א"נ דלא הוי זכותו רק שעבוד בעלמא וגרע משוכר ומה"ט אינו יכול להקדיש ידי' לעושיהן דלפ"ז תקשה למאי דקיי"ל קונמות מפקיע משעבוד דאמאי באמרה קונם מ"י לפיך אינו חל הקונם כ"ז דהיא תחתיו דקשה דניקדוש מהשתא וכקושיות הש"ס בכתובות (דף נ"ט). וע"כ מוכרח לומר כמו דתי' הגמ' שם אלמוה רבנן לשעבודי' דבעל כו' ופי' רש"י דשוייוהו רבנן כלוקח גמור. וכן י"ל בדברי הר"נ נדרים (דף ט"ו ע"ב) וחזינן דעשאו חז"ל זכות הבעל במעשה ידיה דיהיה דינו כלוקח גמור. ואף דהסוגיא שם מיירי אליבא דר"ל או במלאכות שא"י לומר א"נ וכמש"כ הר"נ. מ"מ כן מוכרח לומר לשיטת המ"ד דיכולה לומר א"נ וכדקיי"ל דאינו חל הקונם שלה בעודה תחתיו אף בהמלאכות שיכולה לומר א"נ וכמבואר ביו"ד סי' רל"ד ובאה"ע סי' פ"א. א"כ לפ"ז יש להקשות דאמאי אינו יכול הבעל להקדיש ידיה לעושיהן וכמבואר באה"ע סי' פ"א וכמש"כ הר"נ בפרק אע"פ וכמשמעות הש"ס בכתובות שם (דף נ"ח). [ובשיטת הרמב"ם כבר תמה עליו הר"נ ובמק"א כתבתי לתרץ דברי הרמב"ם ואכ"מ]. והא מוכח מן הריטב"א הנ"ל דאם היה זכות הבעל כלוקח על מ"י אף דיכולה לומר א"נ אמרינן איגלאי מילתא למפרע דהקדיש דבר שברשותו וכמש"כ לעיל. רק דאתו עלה דזהו דלמ"ד יכולה לומר א"נ אין זכותו רק כשעבוד ומדמו זה להא דאקדיש וזבין מלוה לא מהני. וזהו משום דקיי"ל מכאן ולהבא גובה. אבל כיון דאמרו דעשאו חז"ל זכותו דהוי כלוקח גמור א"כ תקשה דיהיה חל הקדישו דהבעל באומר יקדשו ידיך לעושיהן: וע"כ מוכח דאף דעשאוהו כלוקח עכ"ז לא עשאוהו דיהיה זכות הבעל במ"י כמו לוקח גמור לכל מילי רק לענין זה לבדו שלא תפקיע זכותו ממנו דבמה שזיכו לו חז"ל ראו לתקן שלא תוכל להפקיע ממנו בשום אופן בעולם כלל וע"כ אינו חל הקונם שלה. ואפ"ה אינו יכול למכור ולהקדיש זכותו משום דאין לו קנין לגבי זה רק בתורת שעבוד בעלמא והגוף שייך להאשה לבדה. הרי דמצינו דאף דאלמוה