נחל יצחק חלק ב תג

ענף ב ובגיטין (דף מ"ח) אמרו בעל בנכסי אשתו צריך הרשאה בדליכא פרי בארעא וכן מבואר בח"מ סי' קכ"ב ובאה"ע סי' פ"ה סעי' ד' וב"ש שם ס"ק ז' דאף בשדה העומדת לגדל פירות ס"ל להרמב"ם והסמ"ג דצריך הרשאה ודלא כהסמ"ע בסי' קכ"ב. ואי נימא דהוי לוקח מחיים על הגוף וכשיטת הרא"ש והשו"ע אה"ע סי' צ' סעי' ט' כנ"ל. תקשה דאמאי צריך הרשאה. וכן תקשה לשיטת רש"י המובא בקצה"ח דקנין פירות שלו אלמוה חז"ל דהוי כקנין הגוף לבטל לקנין הגוף של הלוקח דהא כתב רש"י שם ס"פ השולח דלכן אי ל"ל פירי בארעא אינו יכול לדון בלא הרשאה משום דקנין פירות אינו כקנין הגוף ע"ש. וקשה דהא קנין פירות של הבעל אלמוה חז"ל דהוי כקנין הגוף ותקשה גם לשי' רש"י אך באמת אינו קשה דהא עיקר הטעם דבעל הוי כלוקח זהו משום דאפסידו אנפשייהו כמבואר בב"ב ס"פ יש נוחלין. א"כ ז"א שייך רק במודה או ידוע דקנה ממנה אז אמרינן להלוקח את אפסדת אנפשך. אבל בהנתבע טוען דהשדה היא שלי מעולם או דלקח השדה מקודם הנישואין א"כ לא שייך לדון להסברא דאפסיד אנפשיה דלא איבעי ליה למיזבן כו'. דהא הנתבע טוען דקנה קודם נישואין וכה"ג. וע"כ צריך הרשאה משום דבמקום דאיכא פסידא דאחריני לא הוי הבעל כלוקח כמבואר ס"פ יש נוחלין וכיון דהוי פסידא להנתבע לפי דבריו ע"כ אין מוציאין ממנו ויכול לומר לאו בע"ד דידי את. ע"כ קודם דנתברר האמת קרינן זה פסידא דאחריני ולא הוי כלוקח ולכן צריך הרשאה ובכה"ג לא אלמוה לקנין פירותיו וג"כ יכולה למחות בתביעת הבעל. ועיין בב"ש סי' צ"א ס"ק ח' שכתב גבי שומא הדרא דלהוציא מאחר חיישינן לפסידא: אבל עדיין קשה מהא דב"מ (דף צ"ו) שאל מאשה ונשאל בעלה אשה ששאלה ונשאל לבעלה מהו ומסיק דתלוי בפלוגתת ריו"ח ור"ל בקנין פירות כקנין הגוף דמי או לא והובא בח"מ סי' שמ"ו סעי' ט' דזה אינו שאילה בבעלים משום דקיי"ל דלאו כקנין הגוף דמי וקשה דאמאי לא נימא דהוי שאילה בבעלים מצד דהוי לוקח מתקנת אושא הן דנימא דהוי לוקח מחיים על הגוף כשי' הרא"ש הנ"ל או כשי' רש"י דאלמוה רבנן לקנין פירות שלו דהוי כקנין הגוף. א"כ אמאי קאמרי התם דגם קנין פירות של הבעל לא הוי כקנין הגוף והוי כאחר ולא כבעלים. בשלמא בשאל מאשה י"ל דמצי לומר דלא שוויי' כלוקח לריעותא וכמש"כ הר"נ בכתובות פ"ה בסוגיא דקונם שאני עושה לפיך דיפר שמא יגרשנה והקשה דהא אין הנדר חל בעודה תחתיו א"כ אין זה דבר שבינו לבינה ואיך יכול להפר ותי' דהא מדינא חייל מעכשיו אלא דאלמוה לשעבודו וכי אלמוה לזכותו הוא דאלמוה ולאו לאפקועי זכותיה כו' והובא בב"ש סי' פ"א ס"ק ו' שכתב בשם הר"נ דלא שווי' כלוקח לרעתו. וכה"ג כתב הש"ך כאן סוף ס"ק כ' דלא שווי' כלוקח לריעותא. וע"כ בשאל מאשה מחייבין לשלם להאשה וזהו זכות הבעל לפירות במה שישלם אבל באשה ששאלה קשה דאמאי מחייבינן לה לשלומי והא הוי שאילה בבעלים משום דהוי לוקח על הגוף לשי' הסוברים כן משום תק"א. וכן תקשה להסוברים דאלמוה לפירותיו דהוי כקנין הגוף דלפ"ז איך אמרו הכא דלר"ל לא הוי כקנין הגוף ותקשה כנ"ל: ואפשר לומר לכאורה דאף לשיטת הרא"ש וסייעתו דס"ל דהוי לוקח מחיים על הגוף וכן להסוברים דאלמוה לקנין פירותיו. דזהו דוקא היכא שהאשה עשתה שלא כדין דמכרה נ"מ שלה דיש לו זכות ליורשה והפקיעה בפשיעתה הזכות שלו. בזה דינו כלוקח לענין שלא תוכל לגרום לו היזק לזכותו שיש לו. משא"כ באשה ששאלה שלא פשעה כלל נגדו ע"כ לא עשאוהו כלוקח ודוקא. היכא דמפקעת ממנו זכותו אז הוכרחו לעשותו כלוקח דאל"כ לא היה אפשר לו להוציא מהלקוחות במה דעשתה נגדו שלא כדין. ולפ"ז י"ל דמדוקדק לשון הרא"ש בב"ב פ"ח סי' י"א שכתב בהלוותה מנ"מ דיורשה שהרי שלא כדין הלוותה קרן של נ"מ שלה כו' והובא בזה"ל בחלקת מחוקק ס"ק ט' ע"ש. דהכוונה כיון דפשעה נגדו ועשאה לנ"מ שלה להיות ראוי דעי"ז יופקע זכות ירושתו ע"כ עשאוהו ללוקח שלא תוכל להפקיע ממנו ע"י פשיעתה. וכן הוא לשון הרשב"א והובא באה"ע בבית יוסף סי' צ' שכתב ג"כ גבי מלות נ"מ בזה"ל דיורשה דאי אפשר לה להפקיעה ממנו דלא יגרע מלותה ממכירתה עכ"ל הרשב"א. הרי דוקא כשהפקיעה בפשיעתה לזכותו אמרו כן. אבל אם היה ההלואה בהסכם בעלה ולא פשעה נגדו. י"ל לפ"ז דזה דומה לאשה ששאלה דכיון דלא פשעה נגדו לא עשאוהו כלוקח כדמוכח זה מהך דב"מ הנ"ל: אכן זה נסתר מהך דב"מ (דף ל"ה) והכא דגבי שומא הדרא דינו כלוקח אף דלא פשעה כנגדו. וכן נסתר זה מהך דב"ב (דף קל"ט) דבלוותה קודם הנישואין אינו חייב לשלם ואף במעות בעין ס"ל להרבה פוסקים דא"צ לשלם וכמבואר בב"ש סי' צ"א ס"ק יו"ד והא אלו לא לוותה לא היה המעות בידה הרי דאף דלא פשעה כלל נגדו אפ"ה דינו כלוקח. וכן מוכח מהרא"ש בב"ב פ"ג סי' נ"ג שכתב מתחלה דהבעל יכול למכור זכותו לאחר אם תמות רק משום שבח ב"א כו'. הרי דאף דלא פשעה נגדו אפ"ה דינו כלוקח. ולפ"ז הדין נותן דאף שהסכים בעלה להלוואתה מנ"מ דג"כ דינו כלוקח ויורשה. א"כ תקשה מהך דב"מ דאמאי לא הוי דינו כלוקח להיות שאילה בבעלים ותהא פטורה לשלם. ולכאורה י"ל משום דהוי פסידא דמשאיל דתיפטר לשלם אי דינו כלוקח וכיון דאיכא פסידא דאחריני דינו כיורש וכמבואר בב"ב (דף קל"ט). אבל ז"א דהא מבואר בתוס' בב"מ (דף צ"ו ע"ב) בתוס' ד"ה אלא לוקח הוי כו' דמשום פסידא דמשאיל אין לנו לעשותו כיורש כו' שאם ירצה לא ישאילנו דמי דחקו להשאילו והוי כאילו אפסיד אנפשי'. א"כ נסתר הסברא הנ"ל ויש להאריך בזה: והעיקר מה שנלע"ד בעיקר קושיא זו ע"פ דברי הרא"ש בלשונו דמתורץ זה דבב"ב (דף נ') כתב הרא"ש בשם ר' יונה דאע"ג דבעל לוקח ראשון הוי לכל דבר שהוא זכות לו אפ"ה משום שב"א בטלו המכר לאלתר עכ"ל הרא"ש הרי דדוקא במה דהוי זכות לו בזה תקנו דדינו כלוקח. א"כ ממילא מה שהוא לזכות האשה לבדה אינו דינו כלוקח. ע"כ בהך דב"מ באשה ששאלה ונשאל לבעלה אין דינו כלוקח. דהא הבעל אינו משלם מכיסו רק היא משלמת כשתתאלמן כדאי' באה"ע סי' פ"ה סעי' ו' ועיין בב"ש שם ס"ק י"א ובח"מ סי' שמ"ו סעי' י"ז. כיון דאין זה נוגע להבעל רק להאשה עצמה לא עשאוהו כלוקח עבור טובת האשה: ענף ג והנה לעיל כתבתי בשם הרא"ש דב"ב פ"ג סי' נ"ג שכתב דמכר הוא ומתה מכרו בטל כדאמרו בירושלמי דע"פ דין היה מועיל מכירתו רק משום שבח ב"א בטלו זה. יש לתמוה בזה דהא זה לשון הירושלמי פ' הכותב ה"א מכר הוא ומתה היא מכרו בטל לבן שמכר בחיי אביו ומת אביו מכרה היא ומת הוא מכרה קיים לאב שמכר בחיי בנו ומת בנו עכ"ל. והובא הירושלמי הזה בר"נ פ"ד דכתובות בשם הרשב"א ובביאור הגר"א זצ"ל באה"ע סי' צ' ס"ק ל'. והפני משה והשירי קרבן כתבו שם דהגירסא מוחלפת וצ"ל ברישא מכר הוא ומתה היא מכרו בטל לאב שמכר בחיי בנו ומת בנו כו' ע"ש. הרי להדיא לכל הגירסות דכמו בבן שמכר בחיי אביו דמכרו בטל מן הדין משום דאין לו קנין בנכסים של אביו בחיי אביו או לגירסת הפ"מ והש"ק דכמו באב שמכר בחיי בנו ומת בנו בכתב לבנו מהיום ולאח"מ דאין לאב בחיי בנו שום זכות בקנין גופו של השדה וע"כ אינו מועיל מכירתו מן הדין כלל דכמו כן בעל אין לו קנין הגוף כלל בנ"מ אף לאחר שמתה לא אמרינן איגלאי למפרע שהיה לו בחיי' קנין הגוף ומה"ט אינו מועיל מכירת הבעל אף דמתה בחייו. ולא הוזכר בירושלמי כלל לסברת הרא"ש בשם ר' יונה דמשום שבח ב"א נגעו בזה. ואפשר דהיה להרא"ש גירסא אחרת בירושלמי שם: