נחל יצחק חלק ב תא

כלל ואף דמן הש"ך שם לא משמע כן עכ"ז העיקר הוא כמו שהוכחתי כנ"ל. והאו"ת העלה כאן דאמרינן מיגו במקום חזקה דת"י הוי שלו. ועכ"ז יש לדון בזה לפמש"כ בחידושי לעיל סי' ס"ב דמיגו במקום חזקה ובצירוף מיגו דהעזה לא אמרינן והוכחתי כן מן התוס' דב"ב (דף ה') ע"פ מש"כ האו"ת בסי' ע"ח ס"ק ח' יעו"ש. א"כ לפ"ז י"ל ה"ה הכא דהיכא דהמלוה ראה את החפץ ת"י הלוה דאף דיש לו מיגו דלהד"ם או החזרתי דאף דקיי"ל דאמרינן מיגו דהעזה עכ"ז היכא דהוי ג"כ מיגו במקום חזקה ובצירוף מיגו דהעזה דכה"ג לא אמרינן מיגו ובזה אף לשי' הסוברים דאמרינן מיגו במקום חזקה דת"י כו' כמו בכל חזקות. דמ"מ בכה"ג לא מהני מיגו לכ"ע ועפ"ז יש לתרץ הסתירות בזה דהובא בש"ך הכא: ותשובת הרשב"א דהובא בבית יוסף סוף סי' מ"ז דמשמע דנאמן לומר של אחרים הוא במיגו והובא בש"ך הכא וכתב הש"ך לתרץ דמיירי דהמטלטלין הם ביד האחר רק דהיה ידוע לראובן והיה עדי ראה כו'. אבל הב"ש בסי' ק' ס"ק ה' הביא לדברי הרשב"א הנ"ל ותירץ דכיון דהיה שם כת"י מן הבעל שזמנו נכתב מקודם הנישואין ואז לא היה מחייב לשום אדם ע"כ נאמן במיגו ואף דהיא אומרת שנכתב אחר הנישואין מ"מ אין זה מיגו במקום חזקה כיון דלא הוחזק שעבוד הבע"ח מקודם וע"כ בכה"ג מהימן במיגו. ולמדנו מדברי הב"ש דאף דאין נאמן במיגו לומר של אחרים הוא וכמש"כ הש"ך. דמ"מ אם יש כת"י בזמן הקודם לשעבוד הבע"ח דאף דלא סמכינן על זמן דהכת"י כמש"כ הש"ך בסי' מ"ג ס"ק ח' ובסי' מ"ח ס"ק ב'. דמ"מ בצירוף המיגו שלו סמכינן על זמן דהכת"י דלא יהיה כמו מיגו במקום חזקה כו': ולעיל בסי' מ"ז העלתי דאם אמר הלוה על החפץ דת"י בעת שבא הבע"ח לגבותו ואח"כ פרע להמלוה וטוען הלוה עכשיו דהחפץ הוא שלי ומה דאמרתי כן מקודם היה כוונתי רק לדחות להבע"ח שלי וכמו המבואר בסי' מ"ז באמר שטר אמנה דנאמן לומר דאמר כן כדי לדחות להבע"ח. דה"ה בזה דאם הלוה עדיין מוחזק בהמטלטלין דנאמן לומר כן. רק אם מסר החפץ להאחר אז אינו נאמן להוציא החפץ מן הלוה ולא מבעיא אם מסר מדעתו להאחר דאז יש לומר דמסתמא האמת הוא עם האחר. ואף אם עבר ותפס החפץ בע"כ של הלוה ג"כ יש לומר דאין מוציאין מן האחר וכמש"כ שם בארוכה הטעם דזה הוי ספיקא כמו בטענו חטים והודה בשעורים דסי' פ"ח דנתבאר שם בארוכה ע"ש: והיכא דמהימן לומר דשל אחרים הוא א"צ לומר של מי הוא. כמש"כ התוס' כעין זה בב"ב (דף נ"א ע"ב) ד"ה קבל מן האשה כו' גבי אשה דנאמנת דשל אחרים הוא דא"צ לומר של מי הוא ע"ש. והא דלעיל סי' ע' סעי' ג' טען ואמר כן עשיתי ופרעתיך בפני פלוני ופלוני כו'. וכתב הש"ך שם ס"ק י"ג משמע דוקא במייחד עדים כו'. אין זה דומה לנ"ד דשא"ה דה"ל לגלות האמת מי הם העדים דהא אין שום חובה להעדים מזה. משא"כ בנ"ד יש לו לומר דדלמא אינו רוצה הנפקד שיפורסם שזה החפץ הוא שלו וכדמצינו בכמה דוכתי דאמרינן שלא להשביע וכיוצא. וכיון שכתבו התוס' בב"ב דא"צ לומר מי המה האחרים ע"כ כן נקטינן לדינא בפשיטות: סימן קא א (סעיף א') אם יש לו מעות צריך ליתן לו. והנתיבות בסי' ק"ז ס"ק ד' כתב דהא דבע"ח דינו בזוזי הוי זה מה"ת יע"ש. וכן משמע מהתוס' ב"ב (דף צ"ב) ד"ה אי דליכא לאשתלומי מיני' כו' דכתבו דלכן בע"ח בזוזי משום דאדעתא דפרע לי' זוזי אוזפי' כו'. א"כ מה"ט הדין נותן דזהו מה"ת. אכן הסמ"ע בסי' ק"צ ס"ק י"א כתב דמה"ת יכול לסלק לבע"ח אף בזיבורית אף שיש בידו מעות כו' עי"ש. אלמא דלא כהנתיבות. ועיין סוף סי' רל"ב וברמ"א. וכן מוכח ממש"כ התוס' בכתובות (דף צ"ב ע"א) ד"ה אי פיקח מגבי להו כו' דאף דבע"ח דינו בזוזי מ"מ במקום פסידא יכול להגבותו בע"כ בקרקע כו'. א"כ מזה משמע דהא דבע"ח דינו בזוזי אין זה רק מדרבנן דאם היה מה"ת א"כ לא מהני בזה אף דהוי פסידא. ומוכח מזה דזהו רק תק"ח ע"כ במקום פסידא אוקמי אדאורייתא. ואף דהריטב"א בכתובות שם ובשמ"ק שם הביאו בשם דיעה א' דפירשו להא דאי פיקח מגבי לי' ארעא הכוונה דיפייסם דיתרצו לקבל קרקע בחובם. עכ"ז הא לדינא נקטינן כתי' התוס' דאף בע"כ מגבי להו קרקע במקום פסידא וכמש"כ הר"נ בכתובות שם. וכן הרא"ש בכתובות פ' יו"ד סי' ח' כתב לדינא דבמקום פסידא מגבה לבע"ח בזוזי. אף שכתב דיש לדחות ראיות התוס' הנ"ל. מ"מ לדינא כתב שם ובפסקי הרא"ש שם דבמקום פסידא מסלקו בזוזי. וכ"כ הטור בריש סי' ק"א ובבית יוסף שם. וכן מצאתי בקצה"ח סי' ק"א ס"ק ה' שכתב דהא דבע"ח דינו בזוזי אין זה רק מדרבנן עי"ש. ועיין בב"ב (דף קכ"ד ע"ב) תוס' ד"ה גבו מעות כו' ובב"ק (ד' מ"ג ע"א) תוס' ד"ה ולר"נ שגבו קרקע כו'. והדברים ארוכין: סימן קג א (סעיף יו"ד) שמו קרקע לאשה ונשאת כו' וי"א דוקא כשמתה האשה. ש"ך ס"ק כ' והב"ח כתבו דגם להרא"ש והטור לאו דוקא כשמתה וכן עיקר דהא הרא"ש והטור ס"ל באה"ע סי' צ' סעיף ט' דאפי' גוף הקרקע מוציא הבעל מלקוחות בנ"מ אף בחיי' כו' וגם הרמב"ם סובר כן ואע"ג דבחיי' לית לי' אלא פירות וקיי"ל קנין פירות לאו כקנין הגוף מ"מ כיון דלבתר תקנת אושא הבעל מוציא מלקוחות אלמא דכשמתה הוי לוקח למפרע משעת נישואין וה"ל כקונה הגוף מחיים ובזה מיושב קושיות התוס' בב"ב (דף קל"ט ע"ב) ד"ה והיורש את אשתו כו' והקשו דהא מחיים אין לו אלא פירות. אבל לפי מה דנתבאר דה"ל לוקח מחיים על הגוף שפיר כתב הרשב"ם כו' עכ"ל הש"ך. וכ"כ הב"ש באה"ע סי' צ"א ס"ק ו' דמש"כ הרמ"א ומתה למד זאת מדברי הב"י דמפרש כן דברי הטור ואינו מוכרח וכמש"כ הב"ח וכן נ"ל דהא דין זה נובע מתקנת אושא ושם מבואר דאפי' בחיי' דינו כלוקח עכ"ל הב"ש. והקצה"ח כתב דלא קשה מתקנת אושא דלא היה תקנה מעולם שיהיה הבעל לוקח על הגוף מחיים דהגוף הוי של האשה ולבעל אין לו אלא פירות והא דמוציא מהלוקח כבר כתב רש"י פ' החובל (דף פ"ח) באושא התקינו דאע"ג דבעלמא לאו כקנין הגוף דמי בעל בנכסי אשתו אלמוה רבנן לשיעבודו משום איבה וכ"כ רש"י לקמן כו' אלמא דעיקר הטעם דתק"א לא הוי משום דעשאוהו כלוקח על הגוף אלא משום דאלמוה לשיעבודי' דקנין פירות שלו יהיה כקנין הגוף וכן מוכח כו' דאי נימא דאחר תק"א הוי לוקח הגוף מחיים א"כ מאן דאית לי' תק"א למה אין יוצאין בשן ועין לאיש אע"כ דגם לאחר תק"א אין לבעל אלא פירות אלא דתק"א אלים לשעבודי' דפירות שיהיו כקנין הגוף כו' ולפ"ז ניחא דסברי הרא"ש והטור דהבעל מוציא הגוף בחיי' והיינו משום דאלמוה רבנן לקנין פירותיו שיהיו כקנין הגוף ובטל מכירתה אבל לעולם הגוף של האשה כו' אמנם מדברי התוס' כו' פ' נערה (דף נ') ד"ה הבעל מוציא כו'. מיהו אפשר דלא כתבו אלא לריו"ח אבל לדידן דקיי"ל כר"ל לא אתי תק"א אלא במקום פירותיו ומשום דעשו פירותיו כקנין הגוף כו' עכ"ל הקצה"ח: ענף א ולענ"ד נראה להוכיח דהרא"ש ס"ל דתקנת אושא דבעל מוציא מהלקוחות זהו משום דעשו אותו כלוקח ראשון על הגוף בחיי אשתו ודלא כהקצה"ח בכוונת הרא"ש דכתובות פ"ד דין י"ז. והוא דהרא"ש בב"ב פ"ח דין י"א כתב בשם התוס' דאין הבעל יורש מלות אשתו אפילו מה שהלוותה מנכסי מלוג כשהיתה תחתיו