נחל יצחק חלק ב ת

סימן צט א (סעיף א' ש"ך ס"ק ו') העלה דאין הלוה נאמן לומר על מה דת"י דהוא של אחרים במיגו משום דה"ל מיגו במקום חזקה דמה דת"י הוא שלו. והנו"ב במ"ק ח' אה"ע סי' ל"ז ובסי' מ"ג ובסי' נ"א הקשה בהא דחיישינן לשאלה גבי איסור א"א ביבמות (דף ק"כ) וב"מ (דף כ"ז) דהא יש לנו חזקה מה דהיה ת"י בעת שהיה לבוש בהם בחייו דהיה שלו ולא של אחרים ותי' משום דנגד חזקה דת"י הוא שלו יש כנגדו חזקת א"א הסותרו ומזה הוציא כמה דינים מחודשים בענין עגונות. אבל באמת תירוצו הוא דחוק דהא לשיטת הש"ך דלא מהני מיגו נגד החזקה דת"י הוא שלו. א"כ חזינן דהך חזקה ה"ל חזקה אלימתא. ואלו במקום חזקת א"א הא מהני מיגו ביה כדמצינו בגיטין (דף ס"ד) דאמרו דאם אמרה קמי דידי לגירושין יהיב נאמנת במיגו כו'. א"כ עדיין תקשה דאמאי חיישינן לשאלה הא ה"ל חזקה אלימתא דמה דת"י הוא שלו דזה עדיפא מן חזקת אשת איש. וכן מצאתי בהנודע ביהודה בסי' ל"ז שם דהעיר בזה בעצמו. א"כ מזה יהיה סייעתא לשיטת האו"ת בסי' צ"ט ס"ק ד' דחולק על הש"ך וס"ל דנאמן במיגו נגד החזקה דת"י הוי שלו. אכן לפמש"כ התורת גיטין בחי' לגיטין (דף ס"ד) בסוגיא דשליש לדון דמיגו לא מהני במקום חזקת א"א יש לדון בכ"ז. אבל בעיקר דבריו יש לעיין הרבה. גם יש לדון בזה דכיון דאין קנין למת לא שייך ביה לדון להחזקה הנ"ל. אך מ"מ ז"א דהא אנו דנין על עת הלבישה דהיה בחייו כנ"ל: ולענד"נ דעיקר קושיות הנו"ב הנ"ל אינו קשה והוא דלכאורה קשה על מש"כ הרמ"א דלא מהימן הלוה לומר דשל אחרים הוא במיגו דהוי מיגו במקום חזקה כו'. והא כתב הש"ך בסי' ע"ה ס"ק מ"ג בשם הרמב"ן והר"נ ובסי' צ' ס"ק ד' דהגזלן נאמן לומר שלי נטלתי במיגו דהחזרתי. אלמא דאף דזהו נגד החזקה דמה דת"י הוא שלו עכ"ז מהימן במיגו אף דהנגזל טוען ברי להכחישו. א"כ כש"כ בלוה הבורח דיהא נאמן דשל אחרים הוא במיגו דהא ליכא לפנינו שום טענת ברי הסותרו. ולכאורה הוא קושיא אלימתא. אבל באמת אין זה קשה כלל משום דנ"ל ברור הסבר הדבר של החזקה דמה דת"י הוא שלו דזהו כעין גדר מיגו להוציא דלא אמרינן. משום דהא כל נכסי הלוה משועבדים להבע"ח וטוענין להבע"ח כמו דטוענין ללוקח. ומה"ט צריך הסרסור שבועה אף דטוענים הבע"ח שמא וכמש"כ הש"ך בסי' צ"ט ס"ק י"ג והאו"ת שם ס"ק ד' דזהו משום דהוי כמו בא להוציא ממשועבדים דצ"ש. וזהו לפי דהמוחזקות של הלוה הוי כמו דהבע"ח בעצמם הם מוחזקים דכל הזכות שיש להלוה שייך הכל לבע"ח. ולכן אינו נאמן הלוה להוציא מחזקת הבע"ח אף ע"י מיגו משום דה"ל כעין מיגו להוציא דלא אמרינן כיון דטוענין להבע"ח. וה"ל כמו ברי וברי דלא אמרינן מיגו להוציא. וכמש"כ הרא"ש ברפ"ג דכתובות דמה דטוענים ליורש הוי זה כמו טענת ברי. וכעין מש"כ התוס' בב"ב (דף נ"ב) בתוס' ד"ה דברים העשויין כו' בסה"ד בשם מה"ר דודי כו'. ואף דהש"ך כתב כן שם בסי' צ"ט בשם הרשב"א. והש"ך בסי' פ"ג ס"ק ז' הביא בשם הרשב"א דס"ל דאמרינן מיגו להוציא. עכ"ז הא זהו אינו ברור דהרשב"א בתשובה ח"ג סי' שנ"ג כתב דהסברא נוטה דלא אמרינן מיגו להוציא ע"ש. ועיין בחידושי בסי' ע"ב סעי' י"ח ענף א' מזה. וגם י"ל דהך סברא דמעלת החזקה דת"י הוא שלו בצירוף מעלת מוחזק ביחד אלימא דלא אמרינן מיגו כנגדו: והא דמבואר בסי' צ"ט בש"ך ס"ק ו' דבידוע שיש לו עיסקא מן אחרים נאמן במיגו. י"ל דשא"ה דבזה הא איתרע ליה החזקת ממונא ולא אילימא כ"כ וע"כ מהני ביה מיגו. אבל היכא דלא איתרע ליה חזקת ממונא אז לא מהני מיגו דה"ל כעין מיגו להוציא. וכיון דעיקר מעלת החזקה הוא בשביל המוחזקות. ומה"ט אמרו גבי שטר דנאמן לומר דש"ח פרוע הוא וכה"ג במיגו משום דהא אינו תופס גוף הממון ת"י וכמש"כ הש"ך בשם הראשונים הכא בס"ק ו'. וכ"כ הש"ך לעיל בסי' מ"ז ס"ק ו'. דזהו הכל לפי דעיקר ההסבר של החזקה הנ"ל משום דה"ל כעין מיגו להוציא. וע"כ באינו תופס גוף הממון רק השט"ח דלאו כגבוי דמי ע"כ שפיר מהימן במיגו. ולכן א"ש מה דמהימן הגזלן לומר דידי חטפי במיגו כמו בהא דנסכא דר' אבא כנ"ל דהא כיון דהוי הגזלן עכשיו מוחזק ע"כ מהימן במיגו להחזיק גוף החפץ ת"י. אבל גבי הא דסי' צ"ט דרוצה הלוה להוציא מחזקת הבע"ח דהא נכסיו הם עומדים בחזקת הבע"ח ע"כ שפיר אמרו דאינו נאמן במיגו להוציא מחזקתם. וזהו מוכרח: ולפ"ז אתי שפיר קושיות הנו"ב הנ"ל במה דהקשה במה דחיישינן לשאלה דהא יש לנו חזקה דמה דהיה ת"י בעת שלבשן בחייו דהיה שלו. דלפמש"כ אין זה קשה דהא עיקר מעלת הך חזקה הנ"ל הוא משום מעלת מוחזקות וחזקת ממונא ואין מוציאין ע"י המיגו מן חזקת ממונא. והנה הנתיבות בסי' ל"ד ס"ק ט' כתב דחזקת ממונא לא הוי חזקה המבררת רק אין לנו כח להוציא החפץ מן המוחזק וכ"כ הקצה"ח בקונטרס התפיסה ע"ש. ע"כ לא שייך הך חזקה הלז רק במה דאנו דנין על החפץ להוציאו מחזקת התופסו. ואזלינן בתר המוחזק. אבל מ"מ לא הוי זה חזקה המבררת לברר לנו הספק שנולד לנו על האשה אם היא אסורה באיסור א"א או לא. דהא זה לא הוי חזקה המבררת על ענין אחר רק על החפץ עצמו אמרינן הממע"ה: וכן כתבתי לדון מה"ט בקונטרס עגונות אשר לי על מש"כ החלקת מחוקק בסי' י"ז ס"ק מ"ב דלאו דוקא לשאלה חיישינן אלא גם למכירה חיישינן. והקשיתי דהא מוכח בכ"ד דחזקת מרא קמא הוי חזקה אלימתא. אבל האמת הוא הכל ע"פ סברא הנ"ל דחזקת מ"ק הוי בגדר חזקת ממונא כמש"כ בקונטרס הספיקות של הקצה"ח בכלל א' ס"ק ה' ובכלל ו' ס"ק י"א. וע"כ אף דחזקת מ"ק הוי חזקה אלימתא עכ"ז עיקר תוקפה של מעלת חזקת מרא קמא הוא משום מעלת חזקת ממונא כנ"ל. וע"כ לא מהני מעלת חזקת מ"ק לברר למה שנולד לנו ספק בענין איסור דא"א. ועוד יש לדון בכ"ז ע"פ הא דמצינו באה"ע סי' ל"ה ב"ש ס"ק למ"ד בשם הרמב"ן דחזקת קרובות לא מהני לזו ע"ש. וכה"ג כתבו התוס' בכתובות (דף ע"ו) ד"ה רישא מנה לאבא בידך כו' דחזקת אשה לא מהני לגבי האב. וכה"ג כתבו הפוסקים ביו"ד סי' ק"י בחצי חתיכה דפריש מקודם שנודע התערובות דהחצי השנית ממנה אחר דנולד תערובת אסורה משום דאף דאידך חציו מכשירין משום כל דפריש מרובא כו'. עכ"ז אין מוכיחין מזה על הב'. אלמא דמצינו דחזקה והרוב לא מהני לברר רק במה דהוי ביה החזקה והרוב אבל לא להוכיח ממנו במה דאין בו החזקה והרוב. א"כ ה"ה בהך חזקת מ"ק והחזקה דמה דת"י הם שלו. זה לא מהני לברר רק על החפץ דיש בו הנך חזקות. אבל לא מהני זה להוכיח ממנו על ענינים אחרים כנ"ל וכן י"ל בטעם הדבר דחשו לשאלה ולא אמרו ביה חזקה דכאן נמצא כאן היה משום דלפמש"כ א"ש הכל על נכון: ובקונטרס עגונא אחת הארכתי בכ"ז הרבה. ולכן מתורץ על נכון קושיות הנו"ב הנ"ל. וע"כ אין להוכיח מקושייתו כשיטת האו"ת הנ"ל. ואין להזניח דברי אדונינו הש"ך. ומצאתי כעת בספר מראות הצובאות באה"ע סי' י"ז סעיף כ"ד ס"ק פ"ט בהג"ה שכתב דיש לו תמיה רבתי על הש"ך דסי' צ"ט הנ"ל מדידי' אדידי' מהא דפסק בסי' ע"ה וסי' צ' דגזלן נאמן לומר דידי חטפי במיגו אף דהוי נגד חזקה דת"י הוא שלו ונשאר בצ"ע. אבל לפמש"כ אין זה קשה כלל. ולפי מה דנתבאר מתורץ מה דהקשה הש"ך בכללי מיגו ס"ק י' על הא דסי' צ"ט דלא אמרינן מיגו במקום חזקה דת"י הוא שלו והא בב"ב (דף ה') לא איפשיט ונדחק לפי שאין החזקות דומות זו לזו. אבל לפי מש"כ אין זה קשה