נחל יצחק חלק ב לט

באוקימתא דרבה ורב יוסף דמפרשי להמשנה דספק קרוב דמיירי בשתי כתי עדים כו'. די"ל דהנך כת עדים דמעידים דהי' קרוב להלוה יהיו נאמנים משום דהוי ביד מלוה ואחד מהעדים הנ"ל להשתדל וליתן הרשאה דהא שיטת כמה פוסקים דאף על מלוה בע"פ כותבין הרשאה מן דין התלמוד וכמש"כ הסמ"ע בסי' קכ"ג ס"ק ז' והש"ך שם ס"ק א' משום דמה שהוא לטובת המשלח תקנו רבנן שיהי' מועיל הרשאה כאלו קונה קנין גמור וכמש"כ בחידושי לסי' ע"ה ש"ך ס"ק פ"ג. ואף לשיטת הרמב"ם וסיעתו דס"ל דאין כותבין הרשאה על מלוה בע"פ מן דין התלמוד. מ"מ הא אפשר בהקנאה למלוה ע"פ ע"י מעמד שלשתן ואף דבנ"ד ה"ל לגבי המלוה ממון שאינו יכול להוציאו לעצמו א"כ י"ל דלא מהני מעמד שלשתן בכה"ג וכמש"כ התוס' בב"ק (דף ע') ד"ה אמטלטלין דכפרי' כו' להסתפק דאפשר לדמות לכתובה דלא תקנו בזה מעמ"ג וכ"כ התוס' בבכורות (דף מ"ט) ד"ה ה"מ היכא דכפרי' כו'. עכ"ז הא התוס' בשבועות (דף ל"ג ע"ב) ד"ה היכא דלא כפרי' כתבו בפשיטות דמהני מעמ"ג אף בכה"ג ע"ש: ואף בע"כ של הלוה ס"ל להמחבר בח"מ סי' קכ"ו סעי' ז' דמהני מעמ"ג ואף דיש חולקים שם כמש"כ שם הש"ך ס"ק כ"ח עכ"ז הא מיירינן לשיטת הרשב"א. והש"ך הביא שם בשם הרשב"א דס"ל ג"כ דמעמ"ג מהני אף בע"כ של לוה. וגם בחידושי הרשב"א ספ"ק דגיטין הביא שם שיטת ר"ת דאף בע"כ מהני וכמש"כ התוס' בגיטין (דף י"ג) וב"ב (דף פ"ה). והרשב"א בחי' לגיטין (דף ע"ח) הנ"ל כתב שם מתחלה כדתרצו התוס'. וי"ל דגם מש"כ בסוף שם הוא מדברי התוס' דלעיל שכתב שם. א"כ שפיר הוי ביד המלוה ואחד מן העדים להקנות להמלוה בע"פ אף בע"כ של הלוה. וגם במתנה ע"מ להחזיר יכול להקנות לאחד מן העדים ע"י מעמ"ג. ולכאורה אפשר לומר לשיטת רוב פוסקים דס"ל דמילתא דלא מצי לשוויי' שליח לא מהני התנאי והתנאי בטל והמעשה קיים ועיין ברמב"ם פ"ו ה"א במ"מ וכ"מ ולח"מ שם. וכיון דמעמ"ג לא מהני ע"י שליח דנותן כמבואר בסי' קכ"ו סעי' כ'. א"כ אף דהתנה שנותנו ע"מ להחזיר ג"כ בטל התנאי כיון דלא יכול ליתן המתנה במעמ"ג ע"י שליח. אך ז"א דדוקא היכא דעצם המעשה אינו יכול לעשות ע"י שליח כמו בחליצה וקידושי ביאה לולי ההיקש הוייות להדדי. בזה אמרו דאינו יכול להטיל בו תנאי לבטל המעשה. אבל היכא דעצם מעשה הקנאה לחבירו יכול לעשות ע"י שליח כמו במכירה ומתנה המועלת מן דין תורה רק במעמ"ג דהוי הלכתא בלא טעמא והוי קנין גרוע אמרו דלא מהני ע"י שלוחו דהנותן ע"כ אין סברא לומר דבקנין המועיל מה"ת יהי' יכול להטיל בו תנאי לבטל הקנין מה"ת ואלו בקנין מעמ"ג דאינו רק מתקנתא וקנין גרוע לא יהי' יכול להטיל בו תנאי לבטל המעשה לכן בוודאי ברור ופשוט דגם בקנין מעמ"ג מהני מתנה ע"מ להחזיר ואם לא יקיים התנאי דהחזרה יתבטל הקנין דמעמ"ג. וכעין זה כתב בספר בני אהובה פ"ו ה"א ה"ד גבי קנין פעוטות דמהני בזה תנאי לבטל הקנין ואף דלא מצי לעשות שליח דאין שליחות לקטן מ"מ אין זה רק מצד דמעשה קטן הוא גרוע בעצמותו א"כ לא יהי' כחו חשובה מן גדול דיכול להטיל בו תנאי ע"ש. וידעתי מה דיש לדון בזה ע"פ דברי הש"ך בסי' קכ"ו ס"ק ו' ובקצה"ח ס"ק ד' ובאו"ת ונתיבות שם וקצרתי: ענף ה ולכן ברור דבשתי עדים המכחישים זא"ז בספק פרעון דאם יתן המלוה את החוב בע"פ ג"כ לאחד מן העדים ע"י מעמ"ג או ע"י הרשאה להסוברים בסוף סי' ע"ה דגבי משכון או שט"ח דטוען המלוה ספק דיכול להקנותו להאחר או ליתן הרשאה דיהי' דין האחר כמו ברי של הבע"ד ממש. א"כ ה"ה בספק פרעון אף במלוה בע"פ אם יקנהו לאחד מן העדים אחר שהעיד דהי' קרוב להלוה דג"כ מהני ברי שלו כמו ברי של בע"ד ממש ויהי' חייב הלוה משום א"י א"פ ע"י ברי של א' מהעדים לאחר שיהיה לו דין בע"ד ע"י הקנאה. דהא לאחר שהעיד יכול לקנותו להחוב כמבואר בסי' ס"ו סעי' כ"א ולא חיישינן לחשדא וכמבואר ביבמות (דף כ"ה). וכן לאחר שיתן לו הרשאה לאחר עדותו לשיטת הסוברים דהרשאה יש לו דין בע"ד לזה דיהי' מועיל ברי שלו בתורת בע"ד וגם הא קיי"ל לדינא דמורשה יכול להיות עד כמבואר בסי' קכ"ג סעי' י"א ועיין בסמ"ע שם. אך לאחר שהעיד כבר לפני ב"ד בתו"ע בוודאי מותר אף לכתחלה לקנות כיון דהוא אחד מן העדים כמבואר בסי' ס"ו ש"ך ס"ק ע"א. ולכן יש להאמין להעדים האומרים שהי' קרוב להלוה לפי שבידם לעשות השתדלות העצה ע"י מתנה במעמ"ג ע"מ להחזיר או ע"י הרשאה ויבא לידי גוביינא ע"פ דין. ואף שאם לא היו מעידים בתו"ע להכחיש להכת השני המעידים שהי' קרוב להמלוה לא שייך מיגו הלז עכ"ז עכשיו דהעידו כן כבר בתו"ע שהי' קרוב להלוה יש בידם לעשות כן עכשיו אף לאח"ז עצה זו ע"י השתדלות המלוה וא' מן העדים. וכבר כתבתי במק"א דמיגו מהני אף היכא שהוא ע"י הוספה איזה ענין לטענתו דטוען כעת ועיין מזה בספרי נחל יצחק בקונטרסי לתפיסה בדררא דממונא סי' ג' ענף ג' וקצרתי ולכן שפיר יש להאמינם ע"י מיגו ובידם כנ"ל. ואף שכתבו התוס' בב"ק (דף ע"ב) ד"ה אין לך בו כו' ובב"ב (דף ל"א ע"ב) ד"ה וזו באה כו' לחד תירוצא דמיגו לא מהני במקום תרי ותרי עכ"ז הא ז"א מוסכם כ"כ שם לאינך תירוצא דשם וכן התוס' בכתובות (דף י"ט ע"ב) ד"ה ואם כת"י כו' ס"ל דמהני מיגו במקום תרי ותרי. וכן ס"ל להרשב"א עצמו בחידושיו לכתובות (דף י"ט ע"ב) ד"ה ומש"ה אמרינן אוקי תרי כו'. ובחידושי הרשב"א לב"ק (דף ע"ג) שכתב לתרץ לקושיות התוס' דניהמנינהו לבתראי במיגו דאי בעי פסלינהו בגזלנותא בתירוצים אחרים. ומשמע דהיכא דלא שייך כן נאמן במיגו אף במקום תרי ותרי וכש"כ בנ"ד דהוי בגדר שבידו לעשות עצה זו גם עכשיו ולאח"ז דזה עדיף מן מיגו כנ"ל: ועוד דהא גם להך תירוץ של התוס' ב"ב (דף ל"א) ד"ה וזו באה כו' הנ"ל דלכן א"נ במיגו דפסלינהו בגזלנותא משום דהוי מיגו במקום עדים ועיין במהרש"א שם שכתב דהך ועוד דמיגו לא יוכל לסייעם כו' שכתבו התוס' שם דהך ועוד אינו והכל חד תירוצא. וכ"כ התוס' בב"ק (דף ע"ב ע"ב) והרשב"א בכתובות (דף י"ט) לחד תירוצא ע"ש. א"כ לפ"ז יש לדון בהא דשקלינן וטרינן בסוגיא דגיטין (דף ע"ח) דמיירינן אליבא דרבה. א"כ שפיר י"ל לשיטת רבה דס"ל בב"ב (דף ל"א ע"א) דאמרינן מיגו במקום עדים ועיין בתוס' שם דגרסינן רבה ובמהרש"א שם. דלפ"ז וודאי יש להאמינו במיגו במקום תרי ותרי. אך בזה יש לדון דהא מצינו גם לרב חסדא בב"ב (דף ל"ג ע"ב) דס"ל דאמרינן מיגו במקום עדים א"כ תקשה במה דתירצו התוס' בב"ק וב"ב שם על מה שהקשו במה דאמר רב הונא ורב חסדא בשתי כתי עדים המכחישים דניהמנינהו במיגו דגזלנותא. דהוי מיגו במקום עדים. דהא רב חסדא ס"ל בב"ב (דף ל"ג ע"ב) דאמרינן מיגו במקום עדים א"כ תקשה על תירוצם אליבא דרב חסדא. וע"כ מוכח דס"ל להתוס' הנ"ל דהך דב"ב הנ"ל לא הוי מיגו במקום עדים ממש וכמש"כ הנימוקי יוסף בב"ב שם במה דס"ל לרבה דאמרינן מה לי לשקר איבעי אמר מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה דטעמו דרבה דלא הוי מיגו במקום עדים ממש כו'. לכן היכא דהוי מיגו במקום עדים ממש י"ל דמודה רב חסדא דלא אמרינן מיגו במקום עדים וא"ש דברי התוס': ולפ"ז י"ל דה"ה לרבה ג"כ שייך למימר כסברת התוס' דמיגו במקום עדים ממש מודה דלא אמרינן וה"ה במקום תרי ותרי מה"ט. ונדחה כ"ז והעיקר כמש"כ מתחלה דכיון דהרשב"א עצמו כתב בב"ק (דף ע"ג) דמיגו מעליא מהני במקום תרי ותרי. וע"כ שפיר כתבתי דבהא דגיטין (דף ע"ח) י"ל דעדים האומרים קרוב להלוה נאמנים במיגו דביד המלוה ואחד מהעדים להשתדל בעצה שיבא לידי גוביינא ע"י הרשאה או במתנה ע"מ להחזיר. ורבה דגיטין שם לשיטתו אזיל דס"ל בב"ב דהברי ע"י אחר הוי ברי מעליא וכפמש"כ דסברתו ע"י עצה מעליא הנ"ל אבל ביד הלוה לא שייך לומר כן דהא אף דיהיה מקנה נכסיו לאחד מהעדים האומרים