נחל יצחק חלק ב שצב

א"כ אין לחלק ביניהם כלל דהא הך טעמא דבמזונות נכסים בחזקתה שייך ג"כ במשכון לשיטת השו"ע דפסק דמכירת משכון לא בעי ב"ד מומחין> ואפשר דכוונת הפרישה לחלק ביניהם עפ"י תירוץ שני דהתוס' בכתובות (דף צ"ו) דשאני חוב מזונות דיש לה לעולם עד שתתבע כתובה משא"כ חוב כתובה דמיד שנפרעה נסתלקה ע"ש. א"כ לפ"ז עדיף חוב מזונות מן חוב שבמשכון מה"ט. אבל לפמש"כ לומר דגם בכתובה ס"ל לשו"ע דדינו כמו בחוב מזונות וכמו כן בחוב שיש משכון ת"י המלוה ואף בעת שהוא מוחזר להלוה הוי בחזקת המלוה א"כ אין לחלק ביניהם כלל. ובלא"ה הקשה הב"ש שם דהא חזינן במלוה על המשכון אף דשתק הרבה שנים לא הפסיד החוב. ובחוב מזונות ששתקה שתי שנים הפסידה כמבואר שם: לכן נלפענ"ד לחלק דלכן אין האשה נשבעת בנק"ח רק היסת דיש לחלק ע"פ מש"כ הסמ"ע בסי' ע"ב ס"ק פ"ז. וכמש"כ הנתיבות שם ס"ק ע"ז כהסמ"ע דכתב דדוקא במחולקין בעיקר החוב אמרו דישבע בעל המשכון בנק"ח. אבל במחולקים בפרעון דינו כמו בשטר דאינו נשבע בנק"ח כ"ז דלא טען השבע לי וכמש"כ הבעה"ת והובא בנתיבות שם. וע"כ שפיר כתבו בשו"ע וטור והרמב"ם דהאשה תשבע היסת משום דמחולקין התם בפרעון ומתורץ קושיות הב"ש והפרישה הנ"ל: ובאמת בריטב"א כתובות (דף צ"ו) והובא בבית יוסף שכתב בשם גירסת הרמב"ם דתשבע בנק"ח וכתב לדמות זה למשכון. וכ"כ הר"נ בכתובות בסוגיא הנ"ל אך הר"נ כתב ג"כ לחלק דשאני חוב מזונות דהנכסים בחזקתה ביותר. וי"ל דכוונתו דשאני מזוני שהוא מתנאי ב"ד כמש"כ שם הר"נ מקודם וכ"כ רש"י שם. א"כ לדבריהם נראה להוכיח דבחוב שיש עלי' משכון אף שמחולקים בפרעון ג"כ תקנו דישבע בנק"ח ודלא כהסמ"ע הנ"ל. ובאמת זה לוי בפלוגתת הראשונים שם. אבל מן מש"כ הטור והרמב"ם והשו"ע שם גבי אלמנה שתשבע היסת כנ"ל שפיר מוכח כמש"כ הסמ"ע דהיכא דמחולקים בפרעון א"צ לישבע בנק"ח. ובפרט לפמש"כ דהשו"ע ס"ל דאף בחוב שאינו תנאי ב"ד ג"כ דיינינן ליה בחזקת מוחזק כיון דמוכר שלא בב"ד כנ"ל. בוודאי מוכח ממש"כ גבי אלמנה דלא תשבע רק היסת. דהיכא דמחולקים בפרעון שאני ולא תקנו לישבע בנק"ח. דהא אין מקום לחלק ביניהם כלל. ועיין ברמב"ם ה' אישות פ' י"ח ה' כ"ז במ"מ ומל"מ שם והעיקר כנ"ל: ענף ה ועפ"י מה שנתבאר יש לפרש על נכון הא דאמרו בכתובות (דף פ"ז) על פוגמת דסבר רמי בר חמא למימר שבועה דאורייתא כו' אמר רבא שתי תשובות בדבר חדא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין והיא נשבעת ונוטלת ועוד דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות. והקשה הפני יהושע והפלאה שם איך היה ס"ד דרמב"ח ע"ש. בשלמא הא דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות י"ל בפשיטות כמש"כ רע"א זצ"ל בתשובה סי' קנ"ג דטעמא דרמב"ח דס"ל שעבוד קרקע אינו כקרקע. אבל הא קשה מאי יענה במשנה דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ובמק"א כתבתי הרבה תירוצים לזה. אבל כעת נ"ל בקצרה לפי מה שכתבתי דגם בכתובה אמרינן דנכסי בחזקת האשה קאי אם נולד הספק בפירעון. ע"כ הכא בפוגמת דהוי הספק בפירעון כיון דהוי האשה מוחזקת ע"כ מקריא נשבעת ולא משלמת כן י"ל בסברת דרמי בר חמא. ומש"כ ההפלאה שם די"ל דרמב"ח ס"ל דכגבוי דמי. יש להסביר דבריו ע"פ מש"כ השמ"ק בב"ב (דף ו' ע"ב) ד"ה מי אמרינן מיגו במקום חזקה כו' דרמב"ח דשבועות (דף מ"ה) ס"ל דשט"ח הוי כגבוי עי"ש. וי"ל בזה דרמב"ח אזיל לטעמיה בזה. אך באמת יש לדון הרבה בדברי השמ"ק דשם ואכ"מ. לכן מה שכתבתי כעת אתי שפיר בפשיטות: ולפ"ז אתי שפיר מה דאמרו בירושלמי כתובות פ"ט ה' ז' על הא דפוגמת אמר ר' זעירא כעין שבועת תורה ירדו להם וכתובה לא הוחזקה בידו לגבות אלא כל שגבת מיכן והילך והוא כתובעה עם השטר של מאתים פרוע והיא אומרת מנה לא תפרע אלא בשבועה עכ"ל. וצריך ביאור כוונת הירושלמי. ונלפענ"ד לפרש כוונתו והוא דהירושלמי נותן טעם על שבועת פוגמת דמפני מה צריכה לישבע הא כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין והכא נשבעת ונוטלת כקושיית רבא בש"ס דילן. ומאי דתירצו בש"ס דילן דפרע דייק כו' לא היה ניחא זה להירושלמי. וכיון דליתא דכוותיה בדאורייתא לא מתקני רבנן שבועה וכמו דאמרו כעין זה זה בב"מ (דף ד'). וע"כ נותן הירושלמי טעם אחר על שבועת פוגמת והוא דבאמת מה"ת אין דינה כמוחזקת על כתובתה דהא כתב הר"נ ר"פ אלמנה ניזונית דהא דאמרו נכסי בחזקת אלמנה קאי היינו לפי דרבנן העמידו הנכסים בחזקתה ע"ש. אלמא דעיקר מלתא זה אינו רק מדרבנן. ומה"ת אין דינה כמוחזקת ונקראת מה"ת נשבעת ונוטלת ופטורה מה"ת משבועה. רק לפי דמדרבנן העמידו הנכסים בחזקתה ונקראת מוחזקת ונשבעת ולא משלמת. ע"כ חייבת מדרבנן שבועה כעין דאורייתא לפי דהוי כמוחזקת והבעל בא לתבוע ממנה והאשה מודה במקצת ולכן חייבת שבועה בפוגמת מדרבנן. וגם לפי מש"כ לעיל דעיקר טעם דנקראת מוחזקת משום דמוכרת שלא בב"ד. גם זהו רק מדרבנן משום חינא או משום שלא תתבזה ע"כ מה"ת לא נקראת מוחזקת. ואף דעכשיו דתקנו חז"ל דמוכרת שלא בב"ד. מ"מ מה"ת יש לומר דאין דינה כמוחזקת ומצינו הרבה כעין זה בש"ס ותקצר היריעה מהכיל. ואתי שפיר כוונת הירושלמי: והא דמקשה רבא הא היא נשבעת ונוטלת. אינו קשה על מש"כ דגם בכתובה מקריא מוחזקת. משום די"ל דהא עיקר הטעם דנקראת מוחזקת בכתובה משום דמוכרת שלא בב"ד כמש"כ התוס' שם כנ"ל. א"כ הא מצינו בכתובות (דף צ"ז) דר"ש ס"ל דמן הנשואין דוקא מוכרת שלא בב"ד לפי שמוכרת למזונות. אבל לכתובה בעיא ב"ד כמבואר שם. והנה כאן במשנה דפוגמת כתובתה דתשבע מבואר בסיפא שם דר"ש אומר כ"ז שהיא תובעת כתובתה היורשים משביעין אותה כו'. אבל ברישא דפוגמת כתובתה תשבע משמע דמודה ר"ש. והא לר"ש לא נקראת מוחזקת דהא בעיא ב"ד למכירת כתובה וע"כ שפיר מקשה רבא לרמב"ח: גם י"ל לפי מה דקיי"ל דלכן מוכרת שלא בב"ד משום שלא תתבזה א"כ בגרושה בעיא ב"ד דאינו מקפיד על ביזוי שלה כמבואר בסי' ק"ג. והא הך מילתא דפוגמת מיירי בגרושה כמבואר. ובגרושה הא לא מקריא מוחזקת משום דבעיא ב"ד שפיר הקשה רבא. ועוד י"ל לפי מה דקיי"ל דיכולין לומר אי אפשי בתקנת חכמים. א"כ הכא האשה יכולה לומר אי אפשי בתקנת חכמים דעשו אותה למוחזקת. או משום סברת הר"נ הנ"ל או משום דלא צריכה ב"ד וכל זה הוא רק מדרבנן. ע"כ יכולה לומר א"א בתק"ח ואזי היא לא נקראת מוחזקת א"כ א"צ לישבע מה"ת וא"ש סברת רבא: אך י"ל בזה לפמש"כ המרדכי פ' שני דייני גזירות דלהוציא לא אמרינן א"א בתק"ח. והובא באו"ת סי' ק"ב ס"ק ג' וכ"כ בתשובת מיימוני לספר קנין פ' י"ד. ובח"מ סי' קע"א סעיף ג' בהגה"ה ובביאור הגר"א זצ"ל ס"ק י' ע"ש. א"כ ה"ה הכא אם תאמר א"א אזי תוציא מהבעל בלא שד"א. והוי זה בכלל א"א להוציא דלא אמרינן ויש לחלק. אבל עיקר כלל זה אינו ברור לכו"ע דהא ז"א רק לחד תירוצא שם. ויש שם שארי תרוצים וגם מן מה דמבואר בח"מ סי' פ"ז סעיף י"ב בשם הרמב"ם ושארי ראשונים דבנשבעין ונוטלים דא"י להפך מ"מ אם יאמר התובע א"א בתק"ח וישבע לי היסת שומעין לו. אף דהוי להוציא. ויש לחלק קצת וקצרתי. עכ"פ נתבאר בסברת רבא דאין ראיה לסתור למש"כ. ורמב"ח י"ל דהיה ס"ל דגם גרושה מוכרת שלא בב"ד וכמ"ד משום חינא כמבואר (דף צ"ז) ואתי שפיר כ"ז.