נחל יצחק חלק ב שצא

קיימי כיון דמוכרת שלא בב"ד. ואף דבעינן ב"ד הדיוטות כמבואר בב"מ (דף ל"ב). עכ"ז כיון דאינה צריכה ב"ד מומחין מקריא מוחזקת. והטעם הוא דהא התוס' בסוטה (דף כ"ה) כתבו דלכן שט"ח העומד לגבות לאו כגבוי דמי משום דכיון דצריך דיינים ולאו בידו משום דמי יימר דמזדקקי לי' תלתא כדאי' בקדושין (דף ס"ב). ועיין בספרי באר יצחק ח' או"ח סי' ב' דהעליתי שם דהיכא דסגי הדיוטות דבזה אמרינן דמקרי דבר שבידו כמבואר בשבת (דף מ"ו) עי"ש. ע"כ כיון דאינה צריכה למכור בב"ד מומחין אף דבעינן הדיוטות מ"מ מקרי זה דבר שבידה. אך התוס' בתי' ב' בכתובות (דף צ"ו) הנ"ל שכתבו דבכתובה לא הוי מוחזקת אף דמוכרת לכתובה שלא בב"ד. י"ל דטעמם הוא דהא דווקא למכור לא בעינן ב"ד היכא דאין שום מוחה בידה. אבל אם אינם רוצים להניח לה למכור אז צריכה לילך לב"ד מומחין להגבותה ולשפוט משפטה. ע"כ דינה כמו כל שט"ח דלאו כגבוי דמי כיון דצריכה ב"ד לגוביינא וזהו לאו בידה כמש"כ התוס' בסוטה כנ"ל: ונחזור לענינינו במה דמבואר הכא בסי' צ"ז סעי' כ"א דכשמחזיר המשכון צריך להחזיר בעדים דאל"כ נאמן לומר פרעתי במיגו דהחזרתי. וכתב הסמ"ע דבלא מיגו דהחזרתי אינו נאמן. והקשיתי לשאול ע"ז לעיל. אכן לפי מה שנתבאר דהיכא דמוכר שלא בב"ד מומחין מקרי מוחזק. א"כ לפ"ז י"ל מילתא חדתא דה"ה גבי משכון דמבואר בסי' ע"ג סעי' ט"ו דמוכר למשכון שלא בב"ד מומחין רק בב"ד הדיוטות. והש"ך שם השיג על המחבר והעלה דבעינן ב"ד מומחין והאו"ת והקצה"ח כתבו שם ליישב שי' המחבר דכיון דבע"ח קונה משכון ע"כ א"צ ב"ד מומחין. ע"ש. וכיון דמצינו דבמזונות וכתובה אף דבעי ג"כ ב"ד הדיוטות. וגם בדיעבד ס"ל לכמה פוסקים דאם מכרה בינה לבין עצמה דמכרה בטל דהא דבעי ב"ד הדיוטות זהו לעיכובא כמבואר דיעה זו באה"ע סי' צ"ג סעי' כ"ה. וכן הוא שיטת התוס' כמש"כ הגר"א זצ"ל שם ס"ק נ' ובסי' ק"ג. ואפ"ה כיון דא"צ ב"ד מומחין כתבו התוס' דמקריא בשם מוחזק דנכסי בחזקתה קאי וס"ל דמה דבעי ב"ד הדיוטות זה מקרי בידו כמבואר בשבת (דף מ"ו) כנ"ל. ולפ"ז ה"ה במשכון לשי' הש"ע דס"ל כהריב"ש דבמכירת משכון לא בעי ב"ד מומחין. ע"כ היכא דנולד ספק בהפרעון אף דהמשכון הוא ת"י הלוה. דמקרי המלוה בשם מוחזק על גוף המשכון שהוא לפנינו. וע"כ לא מהימן הלוה לומר פרעתי עפ"י טענת עצמו רק ע"י מיגו דהחזרתי משום דבלא מיגו קאי המשכון בחזקת המלוה. וכמו במזונות וכתובה דכיון דנכסי בחזקתה קאי לא מהימן לומר פרעתי: ולפ"ז אתי שפיר מש"כ שם גבי משכון דבתוך זמנו אינו נאמן לומר פרעתי במיגו דהחזרתי. והקשו דהא מספיקא דהוי איבעיא דלא איפשיטא אי נאמן במיגו נגד חזקה דתו"ז מהני תפיסה. א"כ ה"ה בזה כיון דהוי הלוה מוחזק כשהמשכון הוא ת"י בחזרה יהיה מהימן במיגו אף בתו"ז. והסמ"ע נדחק בזה ליישבו. והש"ך שם דחה זה בפשיטות משום זה. אכן לפמש"כ א"ש בפשיטות די"ל דהמחבר והרמ"א לטעמייהו אזלי דס"ל דמכירת משכון לא בעי ב"ד מומחים. וע"כ אף בהך איבעיא דלא איפשיטא אי מהימן בתו"ז במיגו הוי המלוה בשם מוחזק אף כשהמשכון הוא ת"י הלוה. וכבר הבאתי לעיל בשם הב"ש בסי' צ"ג ס"ק כ"א וס"ק כ"ב שכתב גבי ספיקא דדינא במזונות דמקרי האשה מוחזקת. וה"ה הכא כיון דהוי ספק בפרעון וגם טוען המלוה ברי ע"כ הוי מוחזק ולא מהימן הלוה אף במיגו נגד חזקה דתו"ז. ואף לפמש"כ לעיל בשיטת המחבר באה"ע סי' ק"ו גבי איבעיא דבריא שחולק נכסיו דמספק הפסידה כתובה. שא"ה דאינה יכולה לטעון טענת ברי בזה. ובטוען שמא לא אמרינן זה וגם תיקו הוי טענת שמא כנ"ל בארוכה דהוי ספק אם תקנו חכמים התם דהפסידה. משא"כ הכא דטוען המלוה ברי לי שלא נפרעתי ע"כ דינו כמוחזק גמור ולא מהימן הלוה משום דהלוה מקרי מוציא מחבירו ועליו הראיה לברר הדין דמהימן במיגו נגד החזקה: והא דמהימן הלוה לומר פרעתי במיגו דהחזרתי ולא אמרינן לפ"ז דהא ה"ל מיגו להוציא כיון דאמרינן דהמשכון שת"י הלוה ה"ל כאלו הוא ברשות המלוה. זה אינו קשה כלל. דהא מצינו כעין זה בדברים העשוי להשאיל ולהשכיר דס"ל לכמה פוסקים דמהימן התובע לומר גנובים במיגו דהשאלתים ולא מקרי מיגו להוציא ולא ס"ל סברת מהר"ר דודי שכתבו התוס' בשמו בב"מ (דף קט"ז) וב"ב (דף נ"ב) דזה מקרי מיגו להוציא וכמבואר בסי' צ' וסי' קל"ג. והטעם בזה כתב האו"ת בסי' צ' ס"ק ז' וס"ק ט' דכיון דהוי דבר העשוי להשאיל ע"כ ברשות הבעלים עומד ולא מקרי מיגו להוציא. ועכ"ז אם ליכא עדי ראה נאמן הלוקח לומר לקוח במיגו דהחזרתי רק שי' הרי"ף בזה דאף בליכא עדי ראה אינו נאמן וכמבואר באו"ת שם וסי' קל"ד ס"ק א' באו"ת שם רק דלא קיי"ל כוותיה דהרי"ף בזה. והדברים ארוכין ע"ש: וכעין זה מצינו בב"ב (דף ל"ב) בתוס' ד"ה והלכתא כוותיה דרבה בארעא כו' דאף דקיי"ל קרקע בחזקת בעליה עומדת לענין ספק ומוקמינן בחזקת מ"ק. עכ"ז כשיש להמחזיק הקרקע מיגו נאמן במיגו ולא הוי מיגו להוציא כיון דתופס עכ"פ ת"י עי"ש. אלמא דמצינו בכמה מילי אף דהוי ברשות בעלים ראשונים עכ"ז כשיש להתופסו מיגו נאמן במיגו ולא הוי מיגו להוציא. ה"ה בהך דמשכון אף דהוי בחזקת המלוה ומקרי המלוה מוחזק עליו. מ"מ כשיש להלוה מיגו נאמן ולא מקרי מיגו להוציא. ודוקא ביש להלוה מיגו. אבל באין ליה מיגו מוקמינן בכל ספיקותיו בחזקת המלוה. ולכן לא מהימן הלוה במיגו נגד חזקה דתו"ז משום דכיון דהוי ספק בדין הוי המלוה מוחזק בזה: והא דכתבו הטושו"ע בסי' ע"ב סעי' כ"ג דמלוה לא מקרי מוחזק באם ראו עדים שהיה ממושכן החפץ ת"י המלוה ואינם יודעים בכמה עי"ש. י"ל דהא כבר כתבתי לעיל דדוקא היכא דנולד הספק בפרעון בזה אמרו נכסי בחזקת אלמנה קאי. אבל בנולד הספק בעיקר החיוב בזה לא אמרו כלל הנ"ל. וע"כ התם בסי' ע"ב דהוי ספק בעיקר החוב בכמה היה ממושכן אצל המלוה דכיון דהוי ספק בעיקר החוב בזה לא אמרו להכלל הנ"ל. וע"כ אף דמלוה על המשכון יש לו דין מוחזק משום דמוכר שלא בב"ד. עכ"ז היכא דהוי ספק בעיקר החוב מתחלה לא אמרו כן. ושאני הא דסי' צ"ז דהוי ספק בפרעון: והא דסעי' כ"ד בסי' ע"ב בספק פרעון במשכון היכא דהמלוה נסתפק בהפרעון אמרו שם דאינו גובה המלוה אף שהמשכון ת"י המלוה. שאני התם דהא כתבתי לעיל דאף היכא דנולד ספק בפרעון מ"מ כיון דטוען בע"ד שמא ואין לו טענת ברי לא דיינינן לומר כן. א"כ כיון דאינו טוען ברי לכן לא דיינינן לכלל הנ"ל: ולפ"ז אתי שפיר שיטת המחבר בסי' צ"ז הנ"ל והרמ"א שם. דאזלי לטעמייהו דס"ל לעיל בסי' ע"ג דמשכון לא בעי ב"ד מומחין וסגי בהדיוטות כנ"ל ע"כ מקרי המלוה בשם מוחזק. והש"ך בסי' צ"ז ס"ק י"א דחלק על הרמ"א שם וכתב דהלוה נאמן לומר פרעתי במיגו דהחזרתי אף בתוך זמנו. היינו דהש"ך אזיל לטעמיה דס"ל בסי' ע"ג ס"ק מ' דמכירת משכון בעי ב"ד מומחין דוקא. ע"כ אם המשכון הוא ת"י הלוה מקרי הלוה מוחזק ומהני תפיסתו ואתי שפיר הכל על נכון: והנה הב"ש סי' צ"ג ס"ק כ"ה כתב על מש"כ המחבר שם באלמנה שתבעה מזונות כו' דעל היתומים להביא ראיה או תשבע שבועת היסת ותטול. והקשה הב"ש מ"ש ממלוה על המשכון דנשבע בנק"ח ותירץ בשם הפרישה משום דהנכסים מוחזקים בידה יותר ממשכון. והב"ש הקשה ע"ז עי"ש. ולפי מה שכתבתי דבמשכון דמוכר שלא בב"ד לשיטת השו"ע דדינו כמו הא דנכסי בחזקת אלמנה קיימי.