נחל יצחק חלק ב שצ

ועפ"ז יש לתרץ קושיות הב"ש סי' צ"ד ס"ק ז' והק"נ ברא"ש כתובות פ' י"ב סי' ו' דכ' גבי איבעיא דשיפצה מהו דמספיקא לא תשפץ. והקשו מן מש"כ הרא"ש פ' הנ"ל סי' ד' באלמנה ששהתה שתים ושלש שנים אבדה מזונותי' דאי' שם תרי לישני. וכתב הרא"ש דמספיקא לא מפסידינן מזונותי'. משום דנכסי בחזקתה קאי ואמאי כתב הכא להיפך והובא לעיל קושיא זו. אבל לפמש"כ אתי שפיר משום דהש"ך בתקפו כהן סי' ע"ח כתב לחלק בין בעיא דלא איפשיטא דלא נאמר בי' תיקו ובין היכא דאמרו בי' תיקו דהיכא דנאמר תיקו אין שום אדם יכול לפושטו לספק זה. משא"כ אם לא אמרו תיקו יכולים לפושטו וע"כ שייך בי' טענת ברי וביותר כתב כן שם בשם המהרש"ל ע"ש. ע"כ יש לחלק דשאני בהך איבעיא דשיפצה מהו דסיימו בתיקו ע"כ אינו יכול לומר ברי ולכן לא אמרו בי' נכסים בחזקתה. משא"כ בכתובות (דף צ"ו) גבי אלמנה ששהתה ב' וג' שנים דנאמרו בי' תרי לישני ולא אמרו בזה לשון תיקו דכה"ג שייך לומר דזהו כמו טענת ברי כנ"ל. וע"כ אמרו בי' נכסי בחזקתה. [ויש לדון בזה בדברי הרא"ש בכמה סוגיות וקצרתי]. ואתי שפיר דברי הרא"ש הנ"ל: ענף ג' ועדיין יש להקשות על שיטת התוס' בתי' קמא דכתבו דגם בכתובה אמרינן נכסי בחזקתה קאי. דקשה ע"ז משבועות (דף מ"ח) בסוגיא דאין מוריש שבועה לבניו דהקשו מהא דמתה יורשי' מזכירין כתובתה עד חמש ועשרים שנים וכן מהא דנשא ראשונה ומתה כו'. ואח"ז מקשה הש"ס מהא דקתני שהבן גובה שלא בשבועה ותי' הא מני ב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי אלמא דאי נימא כגבוי דמי מוריש ממון כזה לבניו כפירש רש"ל שם. א"כ תקשה אי נימא דגבי כתובה ג"כ אמרו נכסי בחזקתה קאי. א"כ מה הקשו ממה דמצינו גבי כתובה דמוריש שבועה לבניו. הא יש לחלק דשאני כתובה דנכסי בחזקת אלמנה קאי והוי מוחזקת. והתם הא נולד ספק בהפרעון: אכן לפמש"כ להוכיח מהא דמתו בעליהן עד שלא שתו דלא אמרו לכלל הזה דנכסי בחזקתה קאי רק היכא דטוען ברי. אבל בטוען שמא לא עשו אותו כמוחזק אתי שפיר מה שהקשיתי. דהא התם בשבועות מיירי ביורשים הבאים לתבוע כתובת אמם וטוענים שמא. ואף דטוענין ליורשים עכ"ז הא להוציא לא טענינן ליתמי וכמש"כ הש"ך בח"מ סי' ע"ב ס"ק קמ"ב והתוס' כתובות (דף ל"ו) ד"ה והחרשת כו'. רק להחזיק טוענין ליתמי והוי אז כטענת ברי וכמש"כ הרא"ש רפ"ב דכתובות. א"כ הוי התם כמו טענת שמא ובזה לא אמרינן נכסי בחזקתה קאי. ואף דאי נימא נכסי בחזקתם קאי הוי אז כמוחזקים וטוענין להו בכה"ג. עכ"ז כיון דאי לא הוי נכסי בחזקתם דינם אז כטענת שמא ע"כ בכה"ג כיון דלולי הכלל דנכסי בחזקתם כו' דינם כטענת שמא. ע"כ לא אמרו בזה לכלל הזה. והוי התם כמו דטוען בעהש"ט טענת שמא. והבע"ח כטענת ברי דהא טוענין להחזיק עבור יתמי. ובכה"ג לא אמרינן להכלל הנ"ל. אך אין לומר דשאני התם בשבועות דמיירי ביורשים. ויורשים אינם יכולים למכור כתובה שלא בב"ד וע"כ אין דינם כמוחזקים. דז"א דהא אמרינן בכתובות (דף צ"ז) לחד טעמא דמשום שלא תתבזה אמרו כן א"כ אף יורשים לא ניחא להו דליבזי. ואף למ"ד משום חינא עכ"ז ביורשי' נקבות ג"כ מוכרין שלא בב"ד כדקתני התם יורשי כתובתה מוכרים שלא בב"ד ומוקי התם כגון שירשתה בתה ואחותה ועיין בב"ש ריש סי' ק"ג. וע"כ מוכח לומר דשאני התם בשבועות משום דלא מקרי בכה"ג טענת ברי כנ"ל: ועוד יש לומר בזה דהנה הגהות אשרי לכתובות (דף צ"ו) כתב בזה"ל דלכתובה מקרי האלמנה מוחזקת בנכסי' לאחר שתשבע. אבל למזוני מקרי מוחזקת אף בלא נשבעה כו' עכ"ל הג"א. ונלפענ"ד להסביר דבריו דהא עיקר הטעם דמקריא מוחזקת בנכסים זהו משום דמוכרת למזונות שלא בב"ד כנ"ל. ובאה"ע סי' צ"ו סעיף ד' מבואר פלוגתת הרי"ף עם הרמב"ן והרשב"א דהרי"ף ס"ל דאם מכרה לכתובה שלא בב"ד כ"ז דלא נשבעה על כתובתה דס"ל להרי"ף דאם נשבעה לבסוף אז מהני מכירתה למפרע. אבל הרמב"ן והרשב"א לכתובות (דף צ"ח) כתבו דכ"ז שלא נשבעה לא מהני מכירתה שלא בב"ד ומפרשי להא דכתובות שם דאמרו מוכרת שלא בב"ד צריכה שבועה דהיינו שבועות אלמנה ליתומים על כתובתה. יע"ש בתוס' ד"ה מוכרת שלא בב"ד והובא בביאור הגר"א זצ"ל סי' צ"ו ס"ק י"ז ע"ש וס"ל דכ"ז שלא נשבעה לא נתנו לה רשות למכור שלא בב"ד. וכיון דאינה יכולה למכור שלא בב"ד כ"ז דלא נשבעה א"כ לא החזיקוה בנכסים כ"ז דלא נשבעה. וע"כ שפיר כתב הג"א דלא מקרי מוחזקת כ"ז דלא נשבעה משום דכיון דעיקר טעמא דנכסי בחזקת אלמנה קיימי הוי משום דמוכרת שלא בב"ד לכן כיון דכ"ז דלא נשבעה אינו ברשותה למכור שלא בב"ד. ע"כ לא מקריא מוחזקת כ"ז דלא נשבעה רק למזוני דניזונית אע"ג דלא נשבעה כמבואר בסי' צ"ג סעי' י"ט ע"כ מקריא מוחזקת לעולם. משא"כ לכתובה: ולכן אתי שפיר הא דשבועות דאין מוריש שבועה לבניו גם בכתובה משום דכל זמן דלא נשבעה לא דיינינן לכלל הנ"ל. והתם הא מיירי בלא נשבעה ע"כ מקרי יורשי בעלה בשם מוחזקים. אלא היכא דנשבעה כבר והיה ברשותה פעם אחד למכור הנכסים שלא בב"ד. ע"כ אף בנולד ספק אח"ז באיזה ענין בהכתובה אז אמרו דנכסי בחזקת אלמנה קאי. דכיון דהוחזק הנכסים ברשותה ונולד הספק בפרעון ולא בעיקר החיוב. ע"כ אז אמרו דמקריא מוחזקת. וכמש"כ התוס' בסוטה (דף כ"ה) ד"ה ב"ש אומרים כו' לחלק כעין זה ע"ש. אבל לא כשלא נשבעה. וכיון דלא הוחזקה כבר בנכסיו ע"כ אם נולד איזה ספק בכתובה לא מקריא מוחזקת: ואתי שפיר הא דאה"ע ריש סי' צ"ו דדוקא בתפסה מהני אבל בלא תפסה אמרינן ג"כ בכתובה א"א מוריש שבועה. ולא אמרינן דהא כיון דמספקא לן אי הלכה כרב ושמואל או כר"א א"כ האשה מקריא מוחזקת וכמש"כ הב"ש בסי' צ"ג ס"ק כ"א וס"ק כ"ב. דאף בספיקא דדינא דיינינן דנקראת מוחזקת וכמש"כ לעיל. אבל לפי מה דנתבאר דבכתובה כ"ז דלא נשבעה לא מקריא מוחזקת דהא לא היתה יכולה למכור שלא בב"ד כ"ז דלא נשבעה ע"כ א"ש כ"ז. וכש"כ לפי שי' המחבר באה"ע סי' ק"ו דאף בריא המחלק נכסיו לבניו אבדה כתובתה וכמש"כ לעיל דבספיקא דדינא לא דיינינן להכלל הנ"ל משום דמקרי טוען שמא בוודאי א"ש הא דריש סי' צ"ו הנ"ל. ובכה"ג לא טענינן ליתמי כנ"ל. ולכן א"ש מהא דשבועות (דף מ"ח) ואינו קשה כנ"ל: ועפ"ז יש ליישב מה דהקשיתי לעיל מהא דמתו בעליהן עד שלא שתו דאינן נוטלות הכתובה ולא אמרינן הא נכסי בחזקתה קאי כנ"ל. דיש לחלק בפשיטות דשאני היכא דנולד הספק בחיי בעלה כיון דלא נתנה כתובה לגבות מחיים ולא היה לה מעולם זכות למכור לכתובתה שלא בב"ד ע"כ לא מקריא מוחזקת. משא"כ היכא דהיה כבר זמן פרעון והיה בידה למכור הכתובה שלא בב"ד לכן אם נולד ספק אח"ז אם פרעוה היתומים או לא. וכן בגרושה שנולד ספק אם פרע לה הכתובה לאחר גירושין. בזה שפיר אמרינן נכסי בחזקתה קיימי כיון דכבר אתחזק הנכסים בידה ע"כ בנולד הספק אח"ז מקריא מוחזקת. ועדיין י"ל לפ"ז בב"ב (דף קנ"ז) וסוטה (דף כ"ה) ושבועות (דף מ"ח) ובגיטין (דף ל"ז) וקצרתי. וכה"ג כתב האו"ת בסי' ע"ה ס"ק כ"ב דלא הוי התם כמו א"י אם פרעתי ע"ש. ועפ"ז יש לדון בהא דיבמות (דף נ"ח) דאמרו שם ואביי שאני כתובת אשה דמשום חינא וכן הוא בתוס' כתובות (דף פ"א). דהכוונה הוא דכיון דמוכרת שלא בב"ד משום חינא כמבואר בכתובות (דף צ"ז) ע"כ מקריא מוחזקת ויש להאריך בזה: ענף ד ועכשיו שנתבאר על נכון שי' התוס' בתי' קמא דגם בכתובה שייך נכסי בחזקתה