נחל יצחק חלק ב שפט

שלה מוקמינן לי' בחזקתה. משא"כ בספק אם היה מעולם כלל עיקר החיוב על מזונות וכה"ג. ולכן בכל הנך איבעיות דהוי ספק אם מגיע להבת כלל מעולם חיוב מזונות ע"כ אין מוציאין. וכ"כ בהא דכתובות (דף נ"ו) דבעי רב אשי נכנסה לחופה ופרסה נדה דהוי תיקו ומספיקא אין לה כתובה משום דהתם הוי ג"כ ספק בעיקר החיוב מעולם. ומה"ט הקשו שפיר בהא דכתובות (דף ט) גבי פ"פ מצאתי דנאמן משום חכמים תקנו כו' אבל אם הוי מה"ת אינו נאמן והקשו כולם מ"ט הא הוי כא"י אם נתחייבתי. ג"כ שפיר הקשו משום דכיון דהוי ספק בעיקר החיוב שאני כנ"ל. וכה"ג כתבו התוס' בסוטה (דף כ"ה) ד"ה בית שמאי אומרים כו' ובד"ה ב"ה אומרים כו' לחלק כן עי"ש. וכ"ז ברור ופשוט: ועפ"ז יש ליישב קושיות הב"ש בסי' צ"ד ס"ק ז' גבי איבעיא דכתובות (דף ק"ג) שיפצה מהו ופסק הרא"ש שם סי' ו' דמספיקא לא תשפץ וכן פסקו בש"ע סי' צ"ד סעי' ב'. דהקשה הב"ש הא גבי אלמנה ששהתה שתי שנים כו' פסק הרא"ש לעיל (דף צ"ו) דמספיקא לא הפסידה מזונותיה דנקראת מוחזקת א"כ מ"ש גבי דירה. וכן הקשה הקרבן נתנאל עי"ש. אכן לפמש"כ אינו קשה דדוקא גבי שתקה ב' שנים דהוי ספק אם מחלה או לא כיון דלא הוי ספק בעיקר החיוב שאני כנ"ל. אבל גבי איבעיא דשיפצה מהו דנולד ספק בעיקר חיוב זכות דירה אם היה לה כלל מעולם זכות לתקן דירתו ע"כ כיון דלא היה לה חזקת חיוב כלל מעולם בוודאי. לכן דינו כמו כל הספיקות דאין מוציאין מהמוחזק עכשיו. וכן בכתובות (דף ע"ג) דאמרו שם ספק ממונא לקולא דנולד הספק בעיקר החיוב. וכן בהא דריש פ"ב דכתובות דפריך הש"ס התם כיון דרוב נשים בתולות ניסת כי לא אתו עדים מאי הוי. וכתבו התוס' שם דלרב פריך משום דלשמואל אינו קשה דהא ס"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב להוציא. אף דלפמש"כ דגם בחוב כתובה נקראת מוחזקת. עכ"ז כיון דהתם נולד הספק בעיקר החיוב ע"כ לא נקראת מוחזקת. ולכן כמו דאין הולכין בממון אחר הרוב להוציא ה"ה התם משום דהבעל מקרי מוחזק והספק הוא בעיקר החיוב אם ניסת בעודה בתולה או לא: ועפ"ז יש לדון בדברי המרדכי בכתובות פ' אלמנה ניזונית דהובא בשב שמעתתא שמעתא א' פ' כ"ד. שכתב לתרץ לקושיות התוס' ביבמות (דף ס"ה) דמשמע שם דלענין ממון הולכין שם אחר הרוב ותירץ דשא"ה דמיירי בכתובה דאלים מעשה ב"ד וכמוחזק היא. וכתב הש"ש שם דה"ה בשטר מהני נמי רובא כו' ע"ש. אבל לפמש"כ י"ל דשא"ה בכתובה כיון דמוכרת שלא בב"ד ע"כ נקראת מוחזקת בצירוף רובא המסייע לה. משא"כ חוב בשטר. והא שכתב המרדכי שם דאילימא מעשה ב"ד. י"ל דס"ל כמש"כ הר"נ בכתובות כנ"ל דדוקא בתנאי ב"ד אמרו כן. ואף לפמש"כ דבספק בעיקר החוב לא אמרו כן. עכ"ז י"ל דס"ל להמרדכי דבמקום דאיכא רוב אזי סמכינן בכה"ג על הרוב להוציא כיון דאי נימא דהדין עמה אז היא נקראת מוחזקת: ועפ"ז יש לתרץ דברי הרי"ף בב"ב (דף קל"ב) דהכותב נכסיו לבניו איבדה כתובתה ובעי רבא בריא איך ולא איפשיטא הבעיא וכתב הרי"ף שם דמספיקא מוקמי כתובה אחזקה ועל הבעל להביא ראיה. וכ"כ הגהות אשרי שם. והובאו בב"ש סי' ק"ו ס"ק ג'. ותמהו כולם ע"ז דהא קיי"ל שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי כמבואר כ"ז בארוכה בש"ך בתקפו כהן ע"ש: אבל לפמש"כ אתי שפיר די"ל דשאני כתובה דמוכרת שלא בב"ד ע"כ כיון דנולד ספק במחילה הוי האשה מוחזקת וס"ל כתי' קמא של תוס' כתובות דגם בכתובה אמרינן דנכסי בחזקתה קאי. והא דמתו בעליהן עד שלא שתו דסוטה (דף כ"ה) דקיי"ל כב"ה דלאו כגבוי דמי שאני התם. והוא דהא לכאורה קשה על תי' התוס' כתובות הנ"ל דגם בכתובה אמרו דנכסי בחזקת האשה קאי. ויש להקשות ע"ז מהא דמתו בעליהן עד שלא שתו דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי. והא התם הוי הספק כעין ספק בפרעון דהא הוי ספק שמא זינתה והפסידה כתובתה דהיה לה על בעלה. וע"כ מוכח לחלק דשא"ה בסוטה דכיון דקינא לה ונסתרה הוי כנולד ריעותא בה. וכעין מש"כ התוס' כתובות (דף צ"ו) הנ"ל דלכן סבירא ליה לחד מ"ד דנאמן לטעון פרעתי במעשה בית דין משום דאיתרע טענתו שאין לו שטר ואף דיש לחלק עדיין בין ריעותות הנ"ל. על כל זה יש לחלק דבאמת מוכח מזה דלא מהני הך כללא דנכסי בחזקת אלמנה קאי רק בטוען טענת ברי. וכמו הא דכתובות (דף צ"ו) דמיירי התם דהאלמנה טוענת ברי דלא נפרעה. אבל בטוענת ספק לא מצינו להאי כללא. וע"כ י"ל דבטוען טענת ספק לא אמרו כן. ובסוטה (דף כ"ה) שם תוס' ד"ה ב"ה אומרים או שותות כו' הקשו באה"ד למאן דס"ל ברי ושמא ברי עדיף דאמאי לא נוטלת כתובה הא היא טוענת ברי ותירצו דכיון דהתורה עשאה לספק עד שתשתה ע"כ אינה יכולה לטעון טענת ברי עכ"ל. אלמא דלא נקראת טוענת ברי מחמת דהתורה עשאה לספק. ה"ה לגבי הך כלל דנכסי בחזקת אלמנה קאי דבעינן דוקא טוענת ברי וכיון דבסוטה לא מקרי זה טענת ברי ע"כ אינה נוטלת הכתובה מספיקא: וכעין זה מצינו בח"מ סי' ע"ב סעיף כ"ד דאם המלוה טוען שמא אף דנולד הספק בפרעון והמשכון הוא ת"י המלוה מ"מ לא מקרי המלוה מוחזק ואף לשיטת הרשב"א דהובא בש"ך שם דמלוה על המשכון מקרי מוחזק כיון דקנה משכון. מ"מ כתב הש"ך שם לחלק דלא אמרו כן רק היכא דמלוה טוען ברי ולא בטוען שמא. ואף דהתם מיירי במלוה טוען שמא והלוה טוען ברי. מ"מ הא חזינן אף במה דאמרו דמקרי מוחזק מ"מ אין דינו כמוחזק גמור. וגם מצינו כעין זה בחו"מ סי' רכ"ג סעיף ב' שיטת הרמב"ם דאף דבשניהם טוענים ברי במחליף פרה בחמור דמוקמינן אחזקת מרא קמא אף בקיימא באגם מ"מ בשניהם טוענים שמא אין הדין כן. אלמא דמצינו דאף דמהני בשניהם טוענים ברי מ"מ בשניהם טוענים שמא לא מהני. וה"ה י"ל כן בהא דאמרו הכלל דנכסי בחזקת אלמנה קיימי דלא מהני זה הכלל רק בשניהם טוענים ברי ולא בשניהם טוענים שמא. ומוכח כן מהא דאמרינן דמתו בעליהן עד שלא שתו דלאו כגבוי דמי: ולפ"ז י"ל דשפיר כתב הרי"ף באיבעיא דבריא המחלק נכסיו דכיון דהוי בתיקו ע"כ הכתובה בחזקתה משום דגם גבי כתובה נכסי בחזקת האשה קאי. משום דאיבעיא דלא איפשיטא דינו כמו טענת ברי וכמו שכתב הש"ך בתקפו כהן סי' נ"ד וסי' ע"ט לבאר שיטת הרי"ף דס"ל בכל תיקו דמהני תפיסה משום דדין התופס כמו טענת ברי דיכול לומר ברי לי דהדין כך וכמו שכתב המהרי"ק סי' קס"א והובא שם ואתי שפיר דברי הרי"ף. משא"כ במתו בעליהן כו' אין דינן כמו טענת ברי וגם הגהות אשרי דב"ב הנ"ל אזיל לטעמי' דכתב בכתובות (דף צ"ז) דגם בכתובה מקרי האשה מוחזקת עי"ש: והא דכתב הרמב"ם והמחבר בסי' ק"ו באה"ע דלא כהרי"ף אלא אף בבריא המחלק נכסיו דלא מפקינן כתובה מספק. י"ל דטעמם דס"ל דכיון דמספקא לן בתיקו ע"כ לא מקרי טענת ברי. וכמש"כ במק"א אליבי' דשיטת הרמב"ם ומחבר דכיון דס"ל בספק בכור דתקפו כהן אין מוציאין דס"ל דאף בטוען שמא מהני תפיסה מספק. א"כ ה"ה בכל תיקו דס"ל דמהני תפיסה אין הכרח לומר לדידהו דס"ל דכל תיקו הוי טענת התופס כאומר ברי לי. דהא באמת לשיטתם אף בטוען טענת ספק מהני תפיסה והארכתי בכ"ז בקונטרס א' בענין ספק תקנה. ע"כ כיון דנתבאר דהא דנכסי בחזקת אשה קאי לא אמרו זה רק בטוען ברי ע"כ בספיקא דדינא לא שייך זה כיון דאינו טוען ברי. אבל לעולם י"ל דס"ל דגם בכתובה אמרו נכסי בחזקתה: