נחל יצחק חלק ב שפז

פליגי שם עי"ש. וביו"ד סי' רכ"א. ואף דבעת שמחזיר המשכון להלוה מהני מכירתו להמשכון. מ"מ בעת שהמשכון הוא ת"י המלוה יהיה בטוח אז דלא מועיל מכירת הלוה. א"כ ה"ל להתוס' לתרץ כן ואין מקום לקושייתם. [והא דלא מתרץ הגמ' כן כשהקשו למה ממשכנין מעיקרא. י"ל בזה כמש"כ התוס' בתירוצם דעדיפא מיני' משני הגמ']. ומדהקשו התוס' כן מוכח מזה דאף בעת דהמשכון הוא מוחזר ת"י הלוה ומכרו דטורף המלוה מהלקוחות משום דאלים הזכות של המלוה דקנה להמשכון. אך ראי' קמייתא שכתבתי לעיל עדיפא מבתרייתא: ולכאורה יש להעיר לשיטת רבינו ברוך ובהגהות מרדכי לב"מ דכתב דהא דמשכון אינו נעשה מטלטלין אצל בניו היינו במשכנו שלא בשעת הלוואה. אבל במשכנו בשעת הלואה דהפקידו ביד הלוה נעשה מטלטלין אצל בניו. והובא בתומים סי' ס"ז ס"ק ו' עי"ש. ולפ"ז יש לדון במה דהקשה הגמ' בב"מ (דף ק"ד) הנ"ל טעמא דכתב לי' הכי כו'. הא איכא למימר דנפ"מ מן הכתיבה על משכון בשעת הלוואתו. אבל זה אינו קשה כלל דהא הכתיבה הוא בעת שמחזיר השבת העבוט להלוה כמבואר בש"ס שם. והא במשכון בשעת הלוואה ליתא למצות השבת העבוט כמבואר בסי' צ"ז סעיף ט"ז. וע"כ מוכח דזה מיירי במשכון שלא בשעת הלוואתו א"כ שפיר מקשה הגמ' כן. ולפ"ז יש לדון דלדינא דקיי"ל דאף במשכון בשעת הלוואתו דקאי ברשות המלוה ושומטו מעל גבי בניו וכמש"כ התומים בסי' ס"ז ס"ק ו'. די"ל דעכ"ז מלקוחות לא גבי בזה. משום דבמשכון בשעת הלוואתו ליתא לראי' זו שכתבתי כנ"ל. דהא הג"מ מיירי שם במשכון שלא בשעת הלוואתו. אך במה שנסתפק התומים כן במשכון שלא בשעת הלוואתו ונשאר בצ"ע. לדעתי נפשט הספק בזה דהדין ברור הוא דלא מהני מכירתו של הלוה במשכון שלא בשעת הלוואה וטורף המלוה מהלקוחות: ג (שם סעיף כ"א) כשמחזיר לו המשכון צריך להחזיר בעדים ולהתרות בי' אל תחזירהו לי אלא בפני עדים דאל"כ הי' נאמן לומר החזרתי או פרעתי במיגו דהחזרתי ובלבד שלא יהי' תוך זמנו. וכתב הסמ"ע שם ס"ק מ"ג דבלא מיגו אינו נאמן לומר פרעתי דכיון דהחזירו בעדים ה"ל כאלו עדיין המשכון ביד המלוה כו'. שם ס"ק מ"ד ובלבד שלא יהי' תוך זמנו כו'. הקשה דהא נתבאר בסי' ע"ח דנאמן לומר פרעתי תוך זמנו במיגו משום דזהו איבעיא דלא איפשיטא כו' ותירץ דכיון דהחזיר המשכון בפני עדים לא מקרי הלוה מוחזק. וע"כ אינו נאמן במיגו כו' עכ"ל הסמ"ע. והש"ך שם דחה דין זה משום קושיית הסמ"ע הנ"ל: ענף א והנלפע"ד לדון בזה משום דטעם הסמ"ע שכתב דבלא מיגו אינו נאמן דה"ל כאלו עדיין ברשותו. יש להעיר בזה דלאו כולי עלמא מודו בזה ובפרט לשי' המחבר גופיה. דבסי' ע"ב סעי' כ"ג כתב המחבר בשם הרמב"ן אם עדים מעידים דבתורת משכון בא החפץ ליד המלוה ואינם יודעים בכמה דהלוה מקרי מוחזק משום דמלוה על המשכון אין לו רק שעבוד. וכה"ג כתב המחבר שם סעי' כ"ד. והש"ך שם ס"ק ק"ט חלק ע"ז והעלה דדוקא היכא דטוען ספק אז לא מקרי מוחזק אף היכא דנולד הספק בפרעון. משא"כ בטוען ברי כיון דבע"ח קונה משכון ה"ל המלוה מוחזק על המשכון דתחת ידו ע"ש. אלמא דמצינו פלוגתא דרבוותא במלוה על המשכון אף דהוא תחת ידו אם דינו כמוחזק מחמת דקנה משכון או דלא מקרי מוחזק משום דלא ה"ל רק שעבוד בעלמא. והא דאין הלוה נאמן לומר פרעתי כשהמשכון ביד המלוה לפי הסוברים דלא מקרי מוחזק אף כשהמשכון תחת ידו. הטעם הוא משום דה"ל כטוען פרעתי על שטר דאינו נאמן משום דשטרא בידי מאי בעי דה"ה במשכון שייך טעם זה וכמש"כ הבעה"ת והובא בנתיבות סי' ע"ב ס"ק ל"ה ע"ש: ולפ"ז תקשה דמפני מה לא יהיה נאמן הלוה לומר פרעתי מצד טענת עצמו אף בלא מיגו היכא דהמשכון הוא ת"י הלוה בחזרה. בשלמא להסוברים דזכות המלוה על המשכון הוי ליה כקונה גוף החפץ ויש עליו דין מוחזק. לכן אף כשהמשכון הוא בחזרה ת"י הלוה מ"מ מוציא ממנו משום דה"ל כמו חפץ העשוי להשאיל ולהשכיר דמוציאין משום חזקת מ"ק מהמוחזק. וכמש"כ במק"א לדון בזה טובא דכיון דלא שייך בזה לומר תפיסתו מוכחת על קנייתו ממילא מוציאין משום חזקת מ"ק. וה"ה בזה דהחזיר המשכון להלוה לקיים מצות השבת העבוט כיון דלא שייך בזה לומר תפיסתו מוכחת עליו ע"כ מוציאין ע"י חזקת מ"ק דיש להמלוה. אבל להסוברים דלא מקרי מוחזק דאינו רק שעבוד בעלמא והא דלא מהימן הלוה לומר פרעתי בהמשכון ת"י המלוה. זהו משום דה"ל כמו שטר דשייך ביה ג"כ לומר משכונך בידי מאי בעי וכמש"כ הבעה"ת כנ"ל. [וזהו מוכרח דוודאי אין לחלק דשאני היכא דה"ל חזקת חיוב בוודאי משא"כ בהא דסי' ע"ב הנ"ל דה"ל ספק בעיקר החוב. דז"א דכיון דאין לו רק שם שעבוד בעלמא ע"כ אין אנו יכולים לומר דכיון דאתחזק חיובא שאני דהא עכ"פ לא מקרי מוחזק. וכמו כל א"י אם פרעתי בשניהם טוענים שמא או בשניהם טוענים ברי דאין מוציאין מהמוחזק ע"י חזקת חיוב כמבואר]. א"כ היכא דהמשכון הוא ת"י הלוה דלא שייך טעם זה דמשכונך בידי כו'. בזה הדין נותן דיהיה נאמן הלוה לומר פרעתי בטענת עצמו בלא מיגו ג"כ. וע"כ לשיטת המחבר בסי' ע"ב צריך טעם דלמה כתבו הכא דאינו נאמן פרעתי רק ע"י מיגו. ועיין בקצה"ח סי' הנ"ל ס"ק יו"ד דהרגיש בזה. אבל לפמש"כ אינו מספיק בדבריו לתרץ זה ע"ש: והנלפענ"ד טעם אחר בזה ע"פ מש"כ התוס' כתובות (דף צ"ו) ד"ה נכסי בחזקת אלמנה קיימי כו'. וא"ת מה טעם דלא חשבינן נכסי בחזקת בע"ח ואמאי מהימני יתמי למימר פרענו במלוה בע"פ. וכי תימא דחשבינן ליה בחזקת אלמנה טפי משום דמוכרת למזונות שלא בב"ד אם כן לרב ושמואל נהי דלית להו כל הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום מ"מ כשאיבדה כתובתה לא יהיה יתומין נאמנים לומר פרענו דכיון דמוכרת לכתובתה שלא בב"ד נכסים בחזקתה כי הכא כו'. מיהו היכא דאיכא עדים שנשרפה לא ליהמנו ושמא י"ל אי איכא עדים ה"נ א"נ מזונות שאני כו' עכ"ל התוס'. אלמא דהתוס' בתי' קמא ס"ל דגם בחוב כתובה מקרי האשה מוחזקת משום דמוכרת שלא בב"ד: והר"נ שם כתב דהא דנכסי בחזקת אלמנה קאי זהו משום דכיון דהוי מתנאי ב"ד החזיקוה חז"ל בנכסי' ע"ש. וכ"כ רש"י שם דהטעם הוא דהוי תנאי ב"ד. א"כ ז"א שייך רק בחוב דהוי מתנאי ב"ד. אבל בחוב שאינו מתנאי ב"ד לא שייך זה. כ"ז הוא לשיטת הר"נ ורש"י. אבל מתוס' הנ"ל נראה דלא לחלק בזה דא"כ מה הקשו מכל חוב בע"פ והוכרחו לחלק דשאני חוב מזונות וכתובה דמוכרת שלא בב"ד דמשמע מדבריהם דה"ה אף בחוב שאינו בתנאי ב"ד ג"כ היכא דמוכר שלא בב"ד מקרי מוחזק משום דלא ס"ל סברת הר"נ ורש"י הנ"ל. וכן ראיתי בשיטה מקובצת לכתובות (דף צ"ו) שהביא שיטת התוס' הנ"ל דמוכח מהם דס"ל דה"ה חוב שאינו בתנאי ב"ד ג"כ מקרי מוחזק היכא דמוכר שלא בב"ד ע"ש. והב"ש סי' ק"ג ס"ק ז' משמע דס"ל דגם בכתובה אמרינן נכסי בחזקת האשה קאי וכתי' קמא של התוס' הנ"ל: אכן יש לתמוה עליו במה שהקשה שם הב"ש דלמה הוכרחו בש"ס להדר אחר טעמים דמפני מה אלמנה מוכרת שלא בב"ד. תיפוק ליה דהא קיי"ל דהנכסים הם כמשכון ביד האלמנה והא גבי משכון קיי"ל דמוכר שלא בב"ד כמבואר בח"מ סי' ע"ג כו' עכ"ל הב"ש. ודבריו תמוהים דהא במש"כ דהנכסים הם כמשכון ביד האלמנה זהו מטעם שכתבו התוס' בכתובות הנ"ל דנכסי בחזקת אלמנה קיימי משום דמוכרת