נחל יצחק חלק ב שפג

ע"ז כלל. ואדרבה מלשון המהרי"ק שכתב דיש להשביעה כדי לחייב הבעל בהודאתה. דמשמע מזה דכ"ז דאינה מודית אין לחייבו כלל אף כשאינה נשבעת ואף דנימא דמזה אין הכרח כ"כ להוכיח דלא יהיה חייב הבעל כשאינה נשבעת. אבל עכ"פ הא זה אינו כתוב בפי' בהמהרי"ק דיהיה חייב הבעל כשלא תשבע ואף שום הוכחה לזה אינו מוכח מהמהרי"ק כלל. ע"כ מנלן לנו לדון לחייב הבעל אם אין אשתו נשבעת. וממילא מוקמינן על ד"ת דאינו חייב כלל ע"פ דין לשלם עבורה. והבו דלא לוסיף על הך תקנה דהא הרבה חולקים על הראב"ן ול"ל להך תקנה כלל וכמש"כ המהרי"ק לדינא. ולכן אף דהש"ך הכריע כשיטת הראב"ן מ"מ אין לנו כח לחייבו רק אם יש עדים או במודה אבל במכחשת אף דאינה נשבעת אין לנו כח לחייבו. וגם מן הראב"ן בעצמו אין שום מקום הוכחה דיהיה ס"ל לחייבו כשאינה נשבעת ע"כ אין להוציא ממון מהבעל כשאינה נשבעת: ודי לנו במה שאמרו לדון להך תקנה לחייב באם תודה דהא חזינן בכל שליח בפירוש מהמשלח דעשאו לשליח דכ"ז שלא נתברר בעדים אין לחייב להמשלח אף כשהשליח מודה וכמש"כ הנתיבות שם. וכן הדין בשותפין דאף דהוי כשלוחים זל"ז מ"מ אינו נאמן לחייב לחבירו השותף ע"פ הודאתו כמבואר בסי' ע"ז סעי' ב' ובסי' ל"ז סעי' ד'. ולכן אף דבזה ייפו כח האשה הנו"נ דיהיה חייב הבעל כשתודה וכמש"כ הראב"ן וסייעתו מ"מ אין לנו לדון מעצמינו לחייבו כשמכחשת אף דאינה נשבעת. וגם בערב אף דהדין הוא מה"ת לחייבו אם הלוה מודה. מ"מ אם הלוה מכחיש להמלוה דחייב שבועה דאם אין הלוה רוצה לישבע אינו חייב הערב דכללא הוא דאין נפרעין מהערב עד שיביא ראיה שלא נפרע וכמש"כ הרמב"ם פ' כ"ו ה' מלוה ה' ה' ובטור ח"מ סי' קכ"ט סעי' ט"ו ובשו"ע שם סעי' י"ב. אבל כשאין לו ראיה רק תביעה בע"פ בלא בירור בעדים אין נפרעין מהערב כ"ז שהלוה אינו מודה. והלוה חייב לישבע וכמבואר שם סעי' ח' אבל אין לנו לחייב להערב אף אם הלוה אינו נשבע דזה לא מקרי ראיה. וכמש"כ לעיל דמן מה שאינו רוצה לישבע אין זה הוכחה לומר דהוי כאלו מודה. משום די"ל דכמה אינשי פרשי אף משבועת אמת. וכמש"כ לעיל להוכיח כן. וכש"כ בבעל דעיקר חיובו הוא רק משום תקנתא דאין לנו לדון מעצמינו לחייבו ע"ז שלא תודה בפירוש רק דאינה נשבעת וכ"ז דלא מצינו בפירוש דתקנו כן אין לנו כח לחייבו מדעתינו והבו דלא לוסיף עלה. וגם היכא דהאשה היא מודה במקצת ויש עליה חיוב שד"א דנחתינן לנכסי' ג"כ אין לנו כח לחייב הבעל כ"ז שאינה רוצית לישבע דעכ"פ זה לא מקרי ראיה ובירור. וכן גבי ערב אף דמחוייב ע"פ ד"ת לשלם עבור הלוה מ"מ כ"ז שאין הלוה מודה בפירוש אף דהוא מ"מ וחייב שד"א ואינו נשבע אין לחייב להערב דעכ"פ ראיה לא מקרי. וכעין זה מצינו בסי' פ"ז ש"ך ס"ק י"ב בשם הטור בסי' שס"ד והרמב"ם ועוד ראשונים דאף היכא דנתחייב הלוה במקצתו משום דה"ל מחושואיל"מ מ"מ אין זה כמו העדאת עדים דר"ח לחייבו שד"א על המותר והטעם הוא משום דאין זה מקרי חיוב ברור וכמש"כ הש"ך בסי' ע"ה ס"ק י"ט דבמה שמתחייב מחמת שאינו נשבע לא קרינן בזה אנן סהדי כו' ע"ש. ולכן אף בנתחייבה שד"א ואינה נשבעת אין לנו לחייבו כ"ז שאינה מודית וליכא עדים. ורק במה דכתבו בפי' דביש עדים או במודית דמחייבינן להבעל בזה דיינינן כן ולא במה דלא מצינו כן בדבריהם מפורש. וכן מורה לשון הש"ך שכתב להכריע כשיטת ראב"ן דלא מסתבר שתקח ממון והבעל ידע מזה ויאכלו ביחד ולא ישלמו כו'. מזה משמע דרק היכא דיודע הבעל מזה ס"ל להש"ך לדון לתקנה זו א"כ כ"ז דלא נודע זה בבירור להבעל אז כ"ע מודו דלא דיינינן לתקנה זו. וכן מורה לשון מהרש"ל פ' החובל דהובא בש"ך שם שכתב דבנו"נ חייב הבעל לשלם אם היא חייבת בדין כו' ע"ש א"כ היכא דמכחשת אף דחייבת שבועה הא לא קרינן בזה דהיא חייבת בדין. וכמו שנתבאר בטוב טעם כ"ז: וגם היכא דהיא מודית דבזה וודאי חייב הבעל כיון דקיי"ל כשיטת הראב"ן. מ"מ יש לדון דיהיה חייב הנוטל לישבע וכמו שמצינו בתקנת חנוני דתקנו מצד התקנה שיטול מ"מ לא הימנוהו רק בשבועה אף דליכא מי דיכחישנו וכמבואר שיטת הרמ"א בסי' צ"א סעי' ב'. וכיוצא בערב דאף בלוה מודה אין נפרעין מהערב רק בשבועה כמבואר בסי' קכ"ט סעי' ט' ובקצה"ח שם ס"ק ד' דאף דלוה מודה מ"מ צריך המלוה שבועה דלא עדיפא משטר דאינו נוטל רק בשבועה ע"ש. וכש"כ בהך תקנת השוק לחייב הבעל דלא מצינו זה בפי' בש"ס דאף דדיינינן להך תק"ה דמ"מ לא יטול רק בשבועה משום חשש קנוניא כיון דבא להוציא כן יש מקום לדון לכאורה. אכן מסתימות דבריהם משמע דבמודית להמלוה דנוטל המלוה בל"ש דאלמוה לתק"ה בכה"ג וראיה לזה מן מה שכתבתי לעיל בשם המהרי"ק לשיטת הראב"ן דעיקר מה דמשביעין לא"א הוא לפי דאם תודה ישלם הבעל ואל"כ לא שייך להשביעה וכמש"כ לעיל. והנה לעיל בסי' צ"א סעי' ו' ובש"ך ס"ק כ"ו דהיכא דאף כשיודה לא יטול אלא בשבועה אז אין משביעין היסת על כפירתו. ובספרי נחל יצחק סי' נ"א סעי' ב' ענף ב' כתבתי בשם אחי הרב הג' כו' מוה' אברהם אהרן זצ"ל שהוכיח לחלק בכעין זה דהיכא דנוטל מה"ת שאני רק בעיקרו דרבנן אמרו להכלל הנ"ל. א"כ אם נימא דאף כשמודה האשה אין נוטל המלוה בל"ש. א"כ ממילא לא שייך להשביע להאשה במכחישתו דהא אף כשתודה לא יטול רק בשבועה. והכא עיקרו הוא רק מדרבנן א"כ בוודאי יש לדון להך כללא דכיון דלא יטול רק בשבועה אין לחייבה ש"ה במכחישתו. ומוכח מזה דאם מודה האשה דנוטל בל"ש ע"כ שפיר חייבו ש"ה להאשה במכחישתו. וידעתי מה דיש לחלק בכ"ז בדוחק. אבל באמת מוכח מזה לפי פשטיות הענין דהמלוה גובה בל"ש כשתודה האשה. וכן מוכח מסתימות הפוסקים בזה. והעיקר כי זה תלוי כפי ראות עיניהם דאם יש לחוש לקנוניא אז יטילו ח"ס או שבועה כפי הנראה להם בזה. ואם אין הדעת נוטה לחוש לקנוניא אז גובה בל"ש כשתודה. אכן כ"ז דלא תודה אף דנתחייבה שד"א ואינה רוצה לישבע דבזה אין לחייב להבעל: ו (שם) י"א דאין להשביע האשה כשהיא מעוברת. והתומים כתב דאין לזה שורש וכל דין שבועה מסוטה ילפינן ובסוטה משקין המעוברת ולא ממתינין עד שתלד עכ"ל. והחתם סופר סי' ע"ז כתב לחלק דשאני סוטה דאם תשבע באמת ליכא למיחש שתסתכן דהא ונזרעה ותלד בריווח משא"כ בכל שבועות דאף שתשבע באמת יש סכנה כמבואר בגיטין (דף ל"ה) כו' ע"ש. ולענ"ד אין חילוקו מספיק דהא בסוגיא דגיטין שם בתוס' ד"ה לא היו ימים מועטים כו' וא"ת ומאי טעמא איענוש כ' וי"ל דהכא גבי פקדון ה"ל להזהר ביותר כו' וכ"כ הר"נ בחי' שם. וכעין זה אי' בירושלמי שבועות פ"ו ה' ה' דמה"ט אמרו בין זכיי בין חייב לשבועה לא תיעול וכמש"כ שם הפ"מ שצריך לשמור עצמו מהשבועה אפילו סבור שהוא זכאי ואמת משום שיכול להיות שטעה כו' עיין שם בד"ה עובדא היה כו' וכן הוא במדרש ויקרא פ' ו' שהובא הך עובדא דמטעם זה אמרו דבין זכאי כו'. הרי מבואר להדיא דדוקא משום שהיה בשגגה בשבועתו אף דבדעתו היה שנשבע באמת מ"מ איענוש לפי דה"ל להזהר וכמש"כ היפה מראה לירושלמי שבועות פ"ו ה"א. אבל היכא דהאמת הוא כשבועתו בזה לא מצינו שם דיהיה עונש וחשש סכנה ולכן היכא ששבועתו הוא באמת וכעין שבועת אמת דסוטה אין בזה שום חשש כלל. ואדרבה מצוה שישבע וכמש"כ הרמב"ם ה' שבועות פ' י"א ה' א' ובספר המצות להרמב"ם עשין מצוה ז' ע"ש. ועיין בתמורה (דף ג' ע"ב) מזה. והך דמ"ר ריש מטות ובאו"ח סי' קנ"ו סעיף א' אין ענין לכאן דהתם מיירי בשבועה שאין בה צורך כ"כ וכמש"כ במגילת אסתר במ"ע ז' הנ"ל ע"ש. ועיין ירושלמי שבועות פ"ג ה"ח ובחתם סופר ח"מ סי' צ'. ולכן אין תירוצו