נחל יצחק חלק ב שפא

ולהוציאו מהאחר שזכה בו כבר בתורת בע"ח קני משכון ולא מהני עפ"י דין תפיסת השני כמש"כ הקצה"ח כנ"ל. ע"כ אינם יכולים לתקן כה"ג. ועוד דמנ"ל דתקנו באופן זה דיהי' נגד דין התורה. ועיין באה"ע סי' ק"ב דהובא שם בבאר היטיב בשם הכנה"ג דס"ל דמהני תפיסת האשה במטלטלין: וראיתי בלשון תקנת בורח דהובא בספר עטרת צבי שכתב בזה"ל דאף בלקח אחד מהבורח אותן סחורות בעיני' מחוייב להחזיר להמלוה סחורות שלו. אלמא דלא כמש"כ אלא דתקנו דאף לאחר שתפס יחזיר להמוכר. ועכ"ז קשה לסמוך על תקנה זו ולהוציא מהמוחזק. דראיתי בחתם סופר ח' ח"מ סי' נ"ה שכתב דלא נתפשט עיקר התקנה זו רק במדינתם ולא במדינתינו ע"ש. וכן מוכח בש"ך סי' ל"ט ס"ק מ"ט באה"ד שכתב שם בשם המבי"ט במכר צמר ומת הלוקח דמשמע שם דלא ס"ל להך תקנה הנ"ל. ע"כ י"ל דאף דבמדינתינו נתפשטה תקנה זו בכל בתי דינים עכ"ז בכה"ג י"ל דלא קבלנו כיון דמצינו בפירוש לחלק כן אף בתקנת הש"ס כש"כ בתקנות ד' ארצות. וראי' לזה דהא מבואר שם עוד תקנה בבורח דכל מי שתפס בתוך רבע שנה לבריחתו מחוייב לחלק בין כל או"א. והתקנה זו הובא בב"ש אה"ע סי' נ"ג ס"ק יו"ד. וכן הובא זה בקצה"ח סי' צ"ט ס"ק ד' עי"ש. ואפ"ה הא לא נתפשטה תקנה זו במדינתינו. והטעם נראה לי ג"כ דזהו מצד כיון דעפ"י דין לאחר דתפסו קנהו בתורת בע"ח קני משכון וזכה לכולו עפ"י דין תורה ע"כ לא נתפשט לתקנה זו במדינתינו. א"כ ה"ה בהך תקנה דאם הסחורה בעיני' דלא נתפשט לנו. רק כ"ז דלא תפסו שום א' מהם נתקבל תקנה זו דיהי' לו משפט הקדימה. אבל מנ"ל לנו לדון לתקנה זו אף לאחר שקדם ותפס ולהוציא ממנו. כיון דיש לזה יסוד עפ"י הראשונים הנ"ל דלא יהי' מועיל תפיסת הב' לאחר שזכה הראשון עפ"י דין תורה. ובפרט בספק תקנתא וודאי קשה להוציא מן התופסו דהא י"ל דהתקנה לא נתקבל לנו רק היכא דלא תפס שום א' מהם: וכן יש לדון היכא דעבר הלוה ומכרם להסחורה בעיני' לאחר בתורת מכירה. דאפשר דכה"ג לא מצי המוכר סחורה לגבות מן הלוקח של הלוה. דמנלן דעשו זכותו אלים כ"כ לגבות ממשעבדי כיון דעיקר מילתא דנא זהו רק מצד התקנה. וכמש"כ הצ"צ וי"ל דעיקר זכותו לא הוי אלא מצד מה דאין אנו מניחין להבע"ח האחרים לתפוס. ע"כ ממילא תופס המוכר סחורה. אבל כיון דמכר לאחר וזכה הלוקח מן הדין לחלוטין וודאי אין סברא להוציאו מידו דמנלן דתקנו ג"כ על אופן זה וע"כ אף היכא דהחפצים וסחורה המה עדיין ברשות הלוה רק דמכר לאחר בדרכי הקנין קשה לטרוף ממנו. וה"ה היכא דקדם ותפסו א' מהבע"ח בתורת תפיסה כנ"ל. קשה לעשות מעשה ולהוציא ממנו: ואף היכא דלא הי' קביעות זמ"פ רק בלא זמ"פ. עכ"ז הא כתבתי לעיל דזהו ספיקא דדינא אם נתבטל המכר כשלא שילם לו לזמ"פ או לא וע"כ היכא דהוי מוחזק יכול לומר קים לי דלא נתבטל המכר ולא הוי רק כבע"ח א"כ ממילא מהני תפיסתו. אכן היכא דנודע דבעת דקנה הסחורה הי' אז עני למפרע. בזה י"ל דהוי מקח טעות וכנ"ל בארוכה. וכמו דכתב הש"ך כעין זה בסי' ל"ט ס"ק מ"ט באה"ד שם במכר צמר ומת הלוקח כו' דכשנודע בנתיים שיגיע למלוה איזה הפסד מזה שלא יהיה בטוח במעותיו וכה"ג יכול המלוה לחזור בו כו' ע"ש. ומן אומדנא זו פסק דהוי מק"ט. ומכש"כ דנודע דהי' עני בעת המכירה דלכ"ע ה"ל מק"ט כנ"ל בארוכה. [ועיין בב"ק (דף ט' ע"א) בתוס' ד"ה משהחזיק בה כו' גבי יצאו עליו עסיקין ובסי' רכ"ו סעי' ה' וקצרתי]. וכיון דהוי מק"ט כמו בהא דסי' קכ"ו הנ"ל. ע"כ שפיר יש לומר דמוציא אף מן הבע"ח דתפסו משום דהא ה"ל גזל בידו. אבל בלא נתברר דהיה עני בעת קניות הסחורה אז קשה להוציא מן המוחזק או מן הלוקח כנ"ל: והלוקח הסחורה אף דאינן עדיין ברשותו עכ"ז מקרי מוחזק. וכמו ביבמות (דף ל"ח) וב"ק (דף מ"ו) תוס' ד"ה שור שנגח כו'. דהא הבע"ח הבא לטרוף ממנו הוי מחוסר גוביינא. אך י"ל בספק דנ"ד אם לא שילם לו דמי המכירה אי הוי גזל בידו. א"כ אז ממילא גוף החפץ שייך להמוכר סחורה ויש בזה ג"כ חזקת מ"ק ולא מקרי הלוקח בשם מוחזק לגבי ספק זה. ואפשר דהלוה הוי תופס עבור שניהם כמו בריש ב"מ דהנפקד תופס בחזקת שניהם. ואין מוציאין מהמוחזק ע"י חזקת מ"ק ועיין בסי' רצ"ב סעי' י'. ועי' בסי' צ"ט בש"ך ובתומים שם. וכ"ז הוא היכא דלא הי' קביעות זמ"פ כלל. אבל במוכר בהקפה לזמן פלוני ולא הי' באופן דעייל ונפק אזוזי המבואר בסי' ק"צ. דז"א רק מצד תקנה לחודה כנ"ל שפיר יש לדון דאין להוציא מן הלוקח או מן התופסו. ובאופן שלא הי' מק"ט כנ"ל. ואחר כותבי כ"ז ראיתי בגט פשוט סי' ק"ך ס"ק ח' שכתב ג"כ דאם הלוקח מכרה מה שעשה עשוי ע"ש. וקיצר בזה אכן כבר נתבאר בטוב טעם כ"ז: ובספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' כ"ג ענף ח' בהגה"ה כתבתי להעיר ע"ד האתרוגים שקונים ואינן משלמים הדמים מיד דיש לדון דאינם יוצאים להסוברים דקנין דרבנן לא מהני בדאורייתא כו'. אך לפי מש"כ שם דידו ורשותו קונה מה"ת לכ"ע שפיר יוצאים. ועיין מזה במחנה אפרים ה' מכירה קנין משיכה סי' ב'. וכעת ראיתי דעדיין יש לדון דיהי' כ"א זהיר לשלם מיד משום דאם לא ישלם מיד יש לחוש שמא יפשע ולא ישלם אף אח"ז א"כ יהי' האתרוג למפרע גזול בידו וכמש"כ לעיל בשם הח"מ והב"ש באה"ע סי' ק"ך ובב"ש ס"ק ג' גבי גט דאם לא פרע להסופר הוי הגט גזול וכמש"כ לעיל בארוכה לחזק דבריהם ע"פ ראי' מן ב"ק (דף ק"ו). ומצינו בפסחים (דף צ') דאין שוחטין וזורקין על טמא שרץ דאף שבידו לטבול מ"מ דלמא פשע ולא טביל וכמו שפסק הרמב"ם בפ"ו ה' ק"פ ה"א כדרב יהודה אמר רב דס"ל בפסחים שם כן. וכעין זה ס"ל לרב יהודה אמר רב בנדרים (דף י"ד ע"ב) גבי קונם עיני בשינה היום אם אישן למחר דאל ישן היום שמא ישן למחר משום דלא מיזדהר בתנאה. והטעם הוא הכל משום דחיישינן שמא יפשע בדבר וכעין סברת רב יהודה א' רב בפסחים דחייש שמא יפשע וכדאמרו שם בפסחים מתחלת הסוגיא בטעמא דרב. [ועיין בכ"מ פ"ו ה' ק"פ ה"א מש"כ שם ובצל"ח לפסחים שם ואכמ"ל בזה]. והא דאה"ע סי' קמ"ג סעיף ב' דבתנאי שבידה דמותרת להנשא ושיטת הרמב"ם דאף בתנאי בקום ועשה אמרו כן וכמש"כ הב"ש שם בס"ק ד'. שא"ה כמו דכתב הרש"ל ובט"ז יו"ד סי' ר"כ ס"ק י"ט וכדכתב הרשב"א בחי' לגיטין (דף פ"ג) ד"ה בכולהו תנאי בעלמא כו' דהקשה שם מהך דנדרים (דף י"ד) וכדקיי"ל כן לדינא וכתב לחלק דשאני באיסור א"א דמתוך חומר שהחמרת עלי' בסופה כו' שנאסרה עליו ובני' ממזרים מיזדהרא טפי כו' ע"ש. ועיין בתפארת שמואל לנדרים פ"ב אות ב'. וגם הא דבר שבממון הוי כעין דבר שאינו בידו כמו שכתבו התוס' בגיטין (דף פ"ב ע"ב) ד"ה שרבי אליעזר מתיר כו' והובא בב"ש סי' קמ"ג ס"ק ד'. ולכן יש לחוש בקניות האתרוגים דאם אינן משלמין מיד דיש לחוש שמא לא ישלם לאח"ז א"כ הוי למפרע גזול בידו ולא יצא י"ח. אך בהתנה בפירוש לשלם לאחר יו"ט אז הוי כמו דלוקח חפץ בהקפה דלא נתבטל המקח עי"ז וכמש"כ הח"מ והב"ש גבי גט. אכן גם בזה יש לחוש שמא יהיה עייל ונפיק אזוזי וממילא יתבטל המכירה למפרע וכמו שכתב כעין זה התורת גיטין באה"ע סי' ק"כ ס"ק ה' והבית מאיר שם כן גבי גט דנתן לו הסופר להבעל בהקפה יעו"ש. והגט מקושר בסדר ג"ר אות י"ז השיג שם ע"ז דהא במוכר מפני רעתה גם בעייל ונפיק אזוזי קנה ואינו דומה לחפץ דהא הגט אינו שוה לו כלום כו' ע"ש. א"כ י"ל כעין זה גבי אתרוג אחר יו"ט. וכ"ז במוכר האתרוג בהקפה ומרחיב לו זמ"פ בפירוש. אבל בקונה האתרוג בסתם וממילא נמשך