נחל יצחק חלק ב שפ

למפרע הוי מקח טעות. וכמו דאם היה נותן לו חוב אחר ע"ז ונמצא הלוה עני הוי זה מקח טעות. א"כ ה"ה בנותן לו חוב עצמו דהא אין סברא לחלק ביניהם. וגם הא כתב הש"ך שם בשם הרמב"ן דלכן לא הוי התם מק"ט משום דה"ל לשאול עליו. ומה"ט כתב הש"ך בסי' קכ"ו ס"ק מ"ג בשם המהר"א בן ששון שכתב דכיון דעיקר הטעם הוי משום דה"ל לשאול עליו כמש"כ הרמב"ן. א"כ בנ"ד דשאל עליו ומה היה יכול לעשות א"כ לא שייך טעם זה עכ"ל. א"כ לפ"ז בנ"ד דחקר ושאל אצל אחרים על הלוקח אם הוא בטוח או לא ואמרו לו הכל שהוא בטוח. א"כ בכה"ג לא שייך סברת הרמב"ן וה"ל מום ומקח טעות דחוזר. ושייך הסחורה להבעלים משום דהוי מק"ט בהשט"ח שנתן לו הקונה דמה לי אם נתן לו שט"ח של עני אחר או שט"ח של עצמו דנודע דהיה עני בעת הקני'. וכיון דהוי מום ממילא חוזר כמו בסי' קכ"ו דמחמת המק"ט הנ"ל חוזר בחובו על הממחה ולא מהני הפטור שלו. וכמו כל מק"ט דאם נמצא מום במקחו חוזר דמי המקח להבעלים כמבואר בקדושין פ"ב (דף נ"ז) וברא"ש שם סי' ל"א במכר ונמצא ערלה בשם הירושלמי ע"ש. וכן הוא בב"ב (דף צ"ב) וב"ק (דף מ"ו) להגורסים אי דליתנהו להני זוזי כו'. וכש"כ בחפץ בעיני' רק במעות די"ל דלהוצאה ניתנו יש שם פלוגתא בזה. ועיין במחנה אפרים הל' גזלה סי' כ"ג: וגם אף אם היה מקבל המוכר שט"ח מהלוקח ג"כ הדין כן דחוזר משום מק"ט דאילו ידע דהוא עני לא היה מקבל את השט"ח ממנו כיון דהיה מדובר בפירוש ליתן לו מעות. והא הש"ך בסי' ס"ו ס"ק קי"ג לא מחלק בין קבל שטר או דלא קבל רק חוב בע"פ. אלא מחלק דהעיקר תלוי אם דיבר בפירוש ליתן לו מעות כנ"ל. א"כ בנ"ד דהיה מדובר ליתן לו מעות א"כ זה דומה להא דסי' קכ"ו הנ"ל דכיון דנודע דהיה עני בעת המכירה אין לך ערמה גדולה מזה. דהא הלוקח ידע בעצמו דהוא עני אז. ע"כ הדין נותן דכה"ג שייך מן הדין הסחורה להמוכר ואין לשארי ב"ח שום זכות בהו כלל. וגם אם לא נודע אם היה עני בעת הקניה רק עכשיו נמצא עני. י"ל דמן הסתם היה עני למפרע בעת המכירה כמבואר סי' קכ"ו סעי' י"א בתומים שם דטענת עשיר והעני הוי טענה גרועה ע"ש. אך בזה הפרט יש לעיין טובא. ועיין בשער המשפט שם ואכמ"ל. אבל בנודע שהיה עני אז בעת המכירה הדין כמש"כ. וכ"ז הוא מן הדין. אבל מצד תקנה של ד' ארצות בכל גווני שייך הסחורה להבעלים וכמש"כ הצ"צ. אך לפי דנפ"מ בין מה שהוא מצד הדין או מה שהוא רק מצד התקנה כאשר יבואר. אם כן היכא דהוי מקח טעות אז מן הדין שייך הסחורה להבעלים וכנ"ל: ענף ג והיכא דאינו אלא מצד התקנה. נלע"ד לדון היכא דהב"ח האחר תפס לידו את הסחורה שלקח בהקפה מא' די"ל דלשיטת הצ"צ מועיל תפיסה של הב"ח האחר. והוא דבכתובות (דף פ"ו) איתא אמר אמימר האי מאן דאיכא עלי' כתובת אשה וב"ח דאי ליכא אלא חד ארעא לב"ח יהבינן לאשה לא יהבינן. וכתב הרא"ש שם סי' י"א דמשמע מדברי רב אלפס שם כמש"כ הרמב"ם בלוה ולוה וקנה דאם קדם א' ותפס הכל אין מוציאין מידו. דהשתא ניחא דמטעם דיותר משהאיש רוצה לישא כו' מתפיסינן לבע"ח ופקע כח האשה. אבל אי אמרינן דאפילו אי תפס חד מינייהו מפקינן מיניה לא מסתבר דמטעם דיותר משהאיש רוצה לישא כו'. מפקעינן כח האשה כיון דאף לאחר שבא ליד הבע"ח עדיין יש להאשה זכות בהן עכ"ל. וכן כתב הר"נ שם דאם הדין נותן דיחלוקו האיך גוזלין את האשה ונותנין לבע"ח. אלא כיון דמהני תפיסה לא' בכולו ע"כ אין אנו מניחין להאשה לתפוס וממילא גבי לי' בע"ח לכולו ואז זכי מן הדין כיון דאתי לרשותו ממילא. וכ"כ הרשב"א והריטב"א שם. אלמא דהראשונים ס"ל דלא שייך לתקן תקנה להקדים דין בע"ח נגד האשה רק היכא דתפיסה מהני. וע"פ התקנה דלא מניחין להאשה לתפוס ממילא זכי הבע"ח. אבל היכא דגם אם תפס לא מהני אין סברא לגזול את האשה מצד התקנה: ועפ"ז הערתי בקונטרס אחד לדון במש"כ המחבר והרמ"א באה"ע סי' ק"ב סעי' ב' דהמחבר ס"ל במטלטלי דאם תפסה האשה אין מוציאין מידה להבע"ח. וזהו שיטת הרא"ש שם דהוכיח ממש"כ הרי"ף שם דלכושל היינו בע"ח ואפ"ה בקדמה האשה ותפסה זכתה כמבואר במשנה שם גבי הניח פירות תלושין והובא בביאור הגר"א שם ס"ק ד'. והרמ"א הכריע שם כהי"א דלא מהני תפיסתה. ועיין בב"ש ובח"מ שם. וכתבתי להוכיח דמהני תפיסה של האשה. מדברי הר"נ והרשב"א והרא"ש והריטב"א שכתבו בכוונת הרי"ף דלכן תקנו ליתן לבע"ח ולא להאשה משום דתפיסה מהני דאי נימא דתפיסה לא מהני. א"כ איך מפסידין זכות האשה ע"פ התקנה. רק אי נימא דתפיסה מהני שפיר יהבינן לבע"ח דהא לא עבדינן לה הזיק כלל. רק דאין מניחין לה לתפוס וממילא כשגובה הבע"ח שייך לי' כולו לאחר התפיסה שאנו מתפיסין לו וזוכה עפ"י דין. והקצה"ח בסי' ק"ד ס"ק ח' העלה היכא דקדים מלוה א' ותפס דזוכה במטלטלי בתורת בע"ח קונה משכון. וע"כ בעבר מלוה אחר ותפסו מהתופס הראשון מוציאין מידו לפי דהראשון דקדם וזכה קנהו בתורת קניות משכון. ע"ש. א"כ לפ"ז מוכח דאם תפסה האשה אין מוציאין מידה דהא כיון דבהאי גוונא לא מהני תפיסת השני לאחר שזכה הראשון. א"כ אין מן הדין לגזול את האשה וליתן להבע"ח כמש"כ הר"נ והרשב"א והרא"ש והריטב"א כנ"ל. והארכתי בזה הרבה בקונטרס א': אכן לפמש"כ במק"א לדון בשם כמה פוסקים דס"ל דדוקא בחוב הלואה אמרו דבע"ח קני משכון. אבל בחוב שאינו הלואה לא אמרו בי' דקני משכון. והארכתי שם בפלוגתת הראשונים בזה. א"כ לפ"ז י"ל דדוקא בחוב הלואה הדין נותן דאם תפס בע"ח להחפץ אז לא מהני תפיסת השני משום דקנהו בתורת בע"ח קני משכון וכמש"כ הקצה"ח כנ"ל. אבל בחוב כתובה ותוס' כתובה דאין דינו כהלואה וכמבואר בכתובות (דף נ"ה) בתוס' ד"ה ולשביעית כו'. ובגיטין (דף י"ח). א"כ יש לדון בכתובה ותוס' כתובה דלא קנתה להתפיסה בתורת בע"ח קני משכון. ע"כ אפשר בזה דגם מן הדין יועיל תפיסת הבע"ח לשי' הסוברין דלא שייך בזה בע"ח קני משכון. ולכן א"ש מה שפסק חד שיטה דלא מהני תפיסת האשה במטלטלי ומוציאין מידה. אך בפסק הרמ"א קשה לומר כן. דהא מבואר באה"ע סי' כ"ח סעי' ט"ו דבחוב שכירות כתב הרמ"א שם דהוי כמלוה שיש עליו משכון. גם יש להאריך בהא דנדרים (דף ס"ו) ואכמ"ל: ולפ"ז יש לדון בהך תקנות ד' ארצות דתקנו דמצד התקנה יהיה הבע"ח שמכר סחורתו בהקפה והם בעין דהוא קודם לכל הבע"ח אם הם בעיני'. דכיון דמן הדין אין לו קדימה. וכמו שהוכיח הצ"צ דלא כהב"ח מהא דב"מ (דף ק"ד) דאמרו דלהכי קרו לי' עיסקא דלא נעשה מטלטלי אצל בניו. ומשמע דלולי זה לא הי' לו זכות בהם אף דהוי כמו סחורה בהקפה ע"ש. רק מצד התקנה לו משפט הקדימה. א"כ כיון דבהתקנה דהי' בזמן הש"ס הקשו הראשונים דאין סברא לגרוע זכות האשה ולהפסיד לה. רק היכא דאחר דתפס אז ממילא שייך לו מן הדין כנ"ל. א"כ כש"כ בתקנת ד' ארצות דאחר חתימת הש"ס וודאי דיש לדון דאין סברא לגזול את השני כיון דזכה עפ"י דין לאחר דקני לי' על חוב הלואה בתורת בע"ח קני משכון. דאז מן הדין אף בקדם אחר ותפס ממנו לא מהני תפיסתו א"כ איך יכולים להפסיד זכותו שזכה עפ"י דין כבר. אלא דכ"ז שלא תפס שום אחד מהם בזה כיון דלאחר דמתפיסין לו ממילא זכה כולו עפ"י דין. ע"כ שפיר תקנו דמי שהסחורה הוא שלו. הוא מוקדם לשארי הבע"ח דאז זוכה ממילא עפ"י דין לאחר דתפסו. אבל אם המה כבר ברשות אחר אין נכון לתקן תקנה זו