נחל יצחק חלק ב שעא

בשאל מקטן כש"כ דמיפטר מאונסין. וע"כ מוכח מכל זה דלא כהמח"א: ועיקר דברי המח"א שכתב לחלק דשאני שאלה דלא כתיב בי' א"ש. אינם מוכרחים דהא מבואר בב"מ (דף צ"ה) בזה"ל אלא אמר קרא וכי ישאל ו' מוסיף על ענין ראשון וילמד עליון מתחתון ותחתון מעליון דמה ש"ש חייב בגניבה ואבידה אף שואל כן כפי' רש"י ועיין ירושלמי שבועות פ"ח ה"א. וכה"ג אי' בב"ק (דף ק"ז ע"ב) תני רמי ב"ח ד' שומרים צריכין כפירה והודאה במקצת א' רבא מ"ט דרב"ח ש"ח כו' ש"ש כו' שואל וכי ישאל ו' מוסיף על ענין ראשון. ולמדין דין שואל מן ש"ש וש"ח כמו דבעינן התם מודה במקצת ה"ה בשואל וכ"כ הרא"ש בשבועות פ"ו סי' כ"ד גבי אלו דברים שאין נשבעין עליהן כו' בזה"ל וה"מ למימר שואל אינו משלם אונסין ובגניבה ואבידה דאיתקש לש"ש דכתיב וכי ישאל ו' מוסיף על ענין ראשון כדדרשינן פ' השואל (דף צ"ה) כו' עכ"ל הרא"ש. וכ"כ הנימוקי יוסף ב"מ פ"ד בסוגיא דש"ח אינו נשבע וש"ש אינו משלם בשטרות וקרקעות וכ"כ התיו"ט פ"ו דשבועות משנה ה' וכ"כ הריטב"א לב"מ (דף נ"ו). הרי דמקשינן שואל לש"ש בכל דיניו ומה דפטור בש"ש ה"ה דפטור בשואל ג"כ. א"כ ה"ה בהך דכי יתן איש דכתיב בש"ש דמיפטר בחיוב שומרים בקיבל מן הקטן דה"ה דמיפטר אם שאל מן הקטן דמקשינן שואל לש"ש בזה ג"כ דמאי שנא ואין לנו לחלק בסברות קלושות ביניהם. וע"כ העיקר דלא כהמח"א בזה. והא דב"ב (דף פ"ז ע"ב) בסוגיא דהשולח בנו אצל חנוני כו' דאמרו במסקנא שם הב"ע שנטלה למוד בה לאחרים ובשואל שלא מדעת. מר סבר שואל הוי כו' וכעין זה כתבו התוס' שם בד"ה הלוקח כלי מבית האומן כו' לכאורה נראה דחיובו הוא משום דחשוב כשואל כו' עכ"ל התוס'. ומשמע דיש לו דין שואל גמור. הרי דמצינו דיש עליו דין שואל אף בקיבל מן הקטן. אין זה סתירה לדברינו משום דשאני התם דגוף הצלוחית הוא של הבעה"ב ולא של הקטן ובקיבל הצלוחית מן יד הקטן מתחייב בדין שאלה להבעלים של החפץ וכעין הא דסי' קפ"ג דאמרינן דנתחייב לבעל המעות ונ"ד הוא כש"כ מהתם אבל היכא שהחפץ הוא של הקטן שפיר כתבתי לדון דאינו מתחייב בדין שואל כיון שבעל החפץ אינו איש וכנ"ל. וכן אי' להדיא בב"מ (דף צ"ו) ובסי' שמ"ו סעי' י"ז וב"מ (דף מ"ב) בתוס' ד"ה הכא בספסירא כו' דאף היכא דקיבל החפץ מן אחר עכ"ז נעשה שומר של הבעלים של החפץ וכמו בשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר דהתשלומין של הראשון דנעשה שואל של הראשון וכמבואר בב"מ (דף ל"ה) וכמש"כ הנתיבות בסי' רצ"א ס"ק כ"ו ע"ש. וע"כ התם בב"ב (דף פ"ז) גבי צלוחית הנ"ל אף דקיבל הצלוחית מן הקטן נעשה שומר של הבעלים כיון דהוי חפץ שלהם. וע"כ אין שום ראי' כלל מן הך דצלוחית לסתור למה שכתבתי דלא כהמח"א: ב (שם סעיף א') אבל אם שמר לקטן כו'. (הג"ה) ויש אומרים דאין נשבעין לו שבועת שומרין כו' שהנתינה היה כשהיה קטן כו'. והש"ך ס"ק ב' בשם הר"נ שאינו מתחייב אפילו פשע כו'. ובחרש ושוטה מבואר לקמן סעי' ה' דאין נזקקין להם לכל טענה לא לטענתם על אחרים כו' ויש מי שכתב שדין החרש כדין הקטן אבל השוטה כו' ופירש הסמ"ע שם ס"ק ט"ז דזהו לענין שנתבאר בס"ג אם טענו בדבר שהיה לקטן הנאה ממנו וה"ה בחרש. ומשמע מסתימות הרמ"א שם דה"ה במה שכתב הרמ"א מקודם להכריע דאין דין שומרים לקטן דה"ה דאין דין שומרים לחרש ושוטה ואם קיבל חפץ של חרש ושוטה דאין להפקח הנפקד דין שומרים להיות חייב בדיני שומרים להתשלומין והשבועה: ענף א אכן לדינא יש לעיין בזה דהנה הר"ש פ"א דתרומות משנה א' הביא לירושלמי שם עלה דחמשה לא יתרומו מאת כל איש פרט לקטן אשר ידבנו פרט לחרש ולשוטה דמשמע דאין בו דעת לנדב כו'. הרי דמן איש לא ממעטינן חרש ושוטה רק קטן בלבד משום דחרש ושוטה מקרי ג"כ בשם איש ולא נתמעט חרש ושוטה בתרומה רק מן אשר ידבנו לבו דאין בו דעת לנדב כו'. א"כ הכא גבי דין שומרים דאין דין שומרים לקטן דדרשינן זה מן ואיש כי יתן א"כ הא גם חרש ושוטה הוי בכלל איש וליכא ילפותא למעט אם קיבל הפקח הנפקד חפץ של חרש ושוטה ואף דאין בהם דעת מה בכך כיון דנקראים בשם איש עכ"פ. וכן מצינו ביבמות (דף ק"ד) גבי חליצת קטן דאינו כלום כמבואר שם (דף ק"ה) וכמש"כ התוס' שם (דף ק"ד) ד"ה והא אמרי כו' דממעטינן קטן משום דאיש כתיב בפרשה כו'. ואלו בחליצת חרש אמרו שחליצתן פסולה כמבואר בנמוקי יוסף ובחי' הרשב"א ביבמות שם והובא באה"ע סי' קס"ט סעי' מ"ג דהא דפסלו חליצת חרש הטעם הוא לפי שאינו באמר ואמרה כמבואר שם (דף ק"ד) ע"כ חליצתן פסולה ואלו בקטן דנתמעט מן איש חליצתו אינו כלום. ובאמת שיטת הרמב"ם ה' יבום פ"ד ה' ט"ז כתב דחליצת חרש דינו כחליצת קטן דאינו כלום וכתב המ"מ שם דטעמו דהשוו אותם חז"ל לכל דבר וכ"כ הב"ש שם ס"ק מ"ד בדעת הרמב"ם דחרש דינו כקטן בכל מקום. אך כל הראשונים שם תמהו על שיטת הרמב"ם ועיין בביאור הגר"א שם ס"ק קכ"ט. ועיין בכתובות (דף ע"ג ע"ב) ברש"י ד"ה קטן אין קידושיו כלל כי יקח איש כתיב. ובאמת ה"ה חרש ושוטה דעיקר הטעם הוא משום דלאו בני דיעה כמבואר ביבמות (דף קי"ב) ברש"י: א"כ לפ"ז הדעת נותן דבחפץ של חרש ושוטה כיון דהוי בכלל שם איש ע"כ חייב הנפקד בדין שומרים לשלם להם דין תשלומי השומרים ושבועת השומרים רק קטן דלא הוי בשם איש נתמעט מן דין השומרים מדכתיב כי יתן איש. [ועיין ביומא (דף מ"ג ע"א) וביבמות (דף ע"ב ע"ב) ובתוס' שם ד"ה חוץ מן חש"ו כו' ואין זה שייכות לענינינו וקצרתי]. ולכאורה יש לדון דמטעם אחר יש לפטור בזה לפי המבואר בח"מ סי' רמ"ג סעי' י"ט דמי שמתחייב לקטן בין בשטר ובקנין כיון שאין אותו דבר תחת ידו אינו זוכה וה"ה במי שמתחייב לחרש ושוטה דמ"ש ועיין שם. א"כ י"ל דה"ה בדיני שומרים דחייבה תורה אותם דזהו לפי דירדה תורה לדעתם דמתחייבים בדיני שומרים כמש"כ התוס' בכתובות (דף נ"ו) ד"ה ה"ז מקודשת כו' באה"ד שם על הא דמתנה ש"ח להיות פטור מהשבועה כו' ועיין מזה בספרי באר יצחק ח' ח"מ סי' ג'. ע"כ אינו מועיל מה שרוצה להתחייב בדיני השומרים להחרש ושוטה כיון שאין אותו דבר ת"י דהזוכה. ועדיין מחוסר גוביינא מה שמתחייב בדיני השומרים להם לכן ממילא אין דין שומרים נוהג בהם. אך זה אינו דא"כ תקשה דל"ל למילף בשבועות (דף מ"ב) בקטן מן הא דכי יתן איש כו' לשמור דאין נתינת קטן כלום וכמו שכתבו כל הפוסקים דלכן בקטן אין דין שמירה לפי דנתמעט מן כי יתן איש ולא קטן הא בלא"ה ידעינן זה ע"פ הך סברא דאינו מועיל התחייבות בדין השומרים להקטן דלא עדיף מן אלו היה מתחייב בפירוש. וע"כ מוכח דשאני הך חיוב דיני שומרים דכיון דהתורה הטילה על השומרים החיוב בדיניהם ממילא מהני הך חיובא היכא דנעשה שומר גם להקטן. והוי כמו חיוב נזקין שאם הזיק חפץ של הקטן דג"כ חייב. וה"ה בדיני שומרים דהתורה שיעבד אותו בע"כ לאחר שקיבל דין שמירה עליו וכמו דאי' בב"ק (דף ד' ע"ב) שלשה עשר אבות נזיקין וחשב ארבעה שומרים בכלל המנין ודינן כמו נזקין. וכעין זה אי' בב"ק (דף נ"ו ע"ב) דאיכא דמפרשי כש"ש דמי כיון דרחמנא שעבדיה בע"כ הילכך כש"ש דמי. ואף דעיקר החיוב בדיני שומרים הוא לפי שירדה תורה לדעתן שרוצים להתחייב בדיניהם כנ"ל. עכ"ז לאחר שחייבו התורה מטעם זה ממילא חייב מחמת חיוב התורה ומקרי מלוה הכתובה בתורה כיון דנקראים בשם אבות נזיקין. ועיין בערכין (דף ו' ע"ב) ובקדושין (דף י"ג ע"ב) בתוס' ד"ה מלוה כתובה