נחל יצחק חלק ב שע

אך ז"א קשה דהא חכמים דפליגי שם על ס"ל דאין נשבעין על עבדים והא סתם רבנן דפליגי על ר"מ הוא ר' יהודה כמש"כ התוס' בכתובות (דף ל"ו ד"ה) ואם אי' כו'. אכן בעיקר מילתא אם נשבעין על טענת ע"ע וב"ח יש לדון בזה לפי שיטת הירושלמי דאף דנימא דב"ח לא הוקש לקרקע מ"מ י"ל דאין נשבעין ע"ז דז"ל הירושלמי בב"ק פ"ז ה"א יצאו קרקעות שאינן מטלטלין יצאו עבדים שאין לך בהן אלא תשמיש כו'. והכוונה הוא דאין לך בהן אלא תשמיש משום דגוף האדם במיתתו אסור בהנאה וכמו דאמרו בירושלמי ב"ק פ"א ה"א יצאו קרקעות שאינן מטלטלין יצא אדם שאין לו הניי' במותו ע"ש בפ"מ. וע"כ אין לך באדם אלא זכות תשמיש בחיי'. ומדלא קאמרי בירושלמי יצאו עבדים שהוקשו לקרקעות כמבואר בכ"ד. ע"כ מוכח דכוונת הירושלמי הוא להורות דאף על טענת ע"ע וב"ח ג"כ דינן כעבדים במה דמיעטן התורה ע"י כלל ופרט. לפי דאינן אלא לתשמיש ושייך ה"ט אף בע"ע וב"ח: וכעין זה אמרו בירושלמי שבועות פ"ו ה"ו על משנה דאין נשבעין על עבדים דיצאו קרקעות כו' כ' יצאו עבדים שאין להם קנס כו'. ולעיל בחידושי לסי' כ"ה סעי' ג' בארתי לכוונת הירושלמי הלז דאין להם קנס דאם יזיק שור הבעלים להעבד פטור אם היה תם כמו דמבואר בב"ק (דף מ"ב) דר"ע דריש נקי מדמי עבד. ובירושלמי ב"ק פ"ד ה"ה ע"ש. ומבואר בירושלמי שם דלמאן דדריש נקי מדמי עבד ס"ל ג"כ דשור תם שנגח ב"ח דפטור מכופר ג"כ ועין בתוס' ופני יהושע לב"ק (דף מ"ב) וקצרתי. א"כ חזינן להטעם דאמרו בירושלמי שבועות דאימעטו עבדים מן הכלל ופרט בהא דאין נשבעין על העבדים דזהו לפי דיצאו עבדים שאין להם קנס דה"ט שייך אף בב"ח. וכן אמרו בירושלמי שבועות שם אח"ז סברא אחרת דלכן יצאו עבדים לפי דאין דמיו קצובין. והכוונה הוא דיש שקונה אותם בדמים הרבה וכעין סברת התוס' בב"ב (דף ס"א ע"ב) ד"ה ש"מ שיורי שייר כו' גבי קרקע דלא שייך הדמים מודיעין דפעמים קונה קרקע הרבה יותר משוויי' ע"ש. ואפשר דמה"ט לא אמרינן בשכירות פועלים הדמים מודיעין כמבואר בב"מ (דף פ"ג) דאמרו לא צריכא דטפא להו אאגרייהו כו'. ועיין בקצה"ח סי' של"א ס"ק א' ובסי' שי"ב ס"ק ב' ואכמ"ל: וחזינן דהירושלמי מהדר אחר טעמים אחרים ולא אמר בקצרה דיצאו עבדים שהוקשו לקרקעות. משום דס"ל דאף ע"ע וב"ח דינן כעבדים דאין נשבעין ע"כ נקט שארי טעמים משום דלכל הנך טעמים הדין גם דב"ח דינן כעבדים הן לפי הטעם דיצאו עבדים שאין בהן קנס וכן לפי הטעם דאין דמיו קצובין דכל הנך טעמים שייך גם בב"ח וכן לפי הטעם דירושלמי בב"ק דיצאו עבדים שאין לך מהם אלא תשמיש כנ"ל. א"כ לשיטת הירושלמי דס"ל דגם ב"ח דינן כעבד דאין נשבעין על תביעתו. ולא הוזכר שום מ"ד ותנא דחולק בירושלמי שם ע"ז. א"כ לפ"ז שפיר הוכיח הראב"ד מן הא דא"ר יהודה דאם יש מקצת הודאה גבי נחבל כו'. א"כ מוכח מזה דאם אין תובעו למלאות החפירות דבזה דינו כמטלטלין ונשבעין בזה. דאל"כ תקשה לשיטת הירושלמי מן הא דא"ר יהודה במשנה שבועות כן. לכן אף דנימא דדוקא עבדים הוקשו לקרקעות ולא ע"ע וב"ח א"כ אף לפי מה דאמרו בש"ס דילן הטעם דיצאו עבדים דהוקשו לקרקעות. דלפ"ז דוקא עבדים אימעטו מכלל ופרט ולא ב"ח עכ"ז לפי שיטת הירושלמי בטעמם הדין הוא דאף ב"ח הוקשו לעבדים בזה דאין נשבעין עליהן. א"כ יהי' מוכח מהמשנה דא"ר יהודה עד שתהא מקצת הודאה דזה אין דינו כקרקע כיון דאין תובעו למלאות החפירות. ואף דהראב"ד כתב לי' סתמא לראי' זו עכ"ז מצינו כן בכמה דוכתי דכן הוא דרך התוס' להוכיח כן אף ממ"ד שאינו אליבא דהלכתא ונקטו סתמא לראייתם. כדמצינו להש"ך סי' רס"ח ס"ק ב' שכתב כעין זה בכוונת התוס' ע"ש בח"מ. ובאו"ת בכללי מיגו ס"ק ק"ד בכוונת התוס' במכות ע"ש. וכן מצינו בכ"ד בש"ס ובתוס' ועיין בש"ך ח"מ סי' מ"ב ס"ק א' ע"כ אף דנימא דהראב"ד יהי' ס"ל דב"ח לא איתקש עכ"ז שפיר הוכיח כן: ומה דהוכיח הש"ך מקידושין (דף כ"ח) דע"ע הוקש לקרקע. כבר הקדימו בראי' זו התה"ד בסי' שי"ח והביא שם לדברי הרמב"ם דס"ל דפועל דינו כעבד לענין דאין לו אונאה וקבלן דינו כמטלטלין ע"ש. וכמבואר לקמן סי' רכ"ז. ובמק"א כתבתי לפרש דמה"ט פועלים נקנו בהתחלת מלאכה דזהו מעין קנין חזקה דשי' הרמב"ם דשדה נקנה באכילת פירות. ובשכירות לכ"ע נקנה באכילת פירות. וכן בעבד דרך תשמישו ומה"ט פועלים דדינן כקרקע נקנין בהתחלת מלאכה דזהו דרך תשמישן והוי כקנין חזקה דמהני בקרקעות ולא במטלטלין וכן קבלן אינו נקנה בהתחלת המלאכה מה"ט. והארכתי בזה במק"א ואכמ"ל. ועיין מזה בספרי נחל יצחק סי' ל"ט סעיף י"ז. ושם הבאתי לדברי רש"י בקידושין (דף מ"ז) שכתב על הא דהשואל קורדם בקע בו קנאו דקנאו ע"י חזקה. ואף דמטלטלי לא נקנה בחזקה מ"מ י"ל כמו שכתב השמ"ק בב"מ (דף מ"ז) דהך דבקע בו קנאו זה הוי מתקנתא דרבנן ע"ש בספרי. וכן כתב הריטב"א לקידושין (דף מ"ז) בד"ה הא דרב הונא כו' ע"ש: סימן צו א (סעיף א') אבל אם שמר לקטן כו' וי"א דאין נשבעין לו שבועת שומרים כו' וכן נ"ל עיקר. וה"ה דאין דין שומרים לקטן בדין תשלומין דחיוב שומרין וכמש"כ הש"ך בס"ק ב'. וראיתי במחנה אפרים ה' שומרים סי' יו"ד שכתב וקטן שהשאיל מידי לגדול נראה דהוי שואל גמור דלענין שאלה לא כתיב איש כו' עד כאן לשון המחנה אפרים: אך לקמן סי' ש"ב סעיף ב' לא משמע כן דזה לשון המחבר שם קטן שהפקיד או השאיל לגדול נשבע שבועת שומרים וע"ז כתב הרמ"א שם דיש חולקין א"כ משמע דגם בקטן שהשאיל ג"כ חולקין משום דס"ל דאין דין שאלה ג"כ בקטן וכן משמע בטור שם שכתב בזה"ל וכתב הרמב"ם קטן שהפקיד או השאיל לגדול נשבעין על טענתו ואני כתבתי למעלה בסי' צ"ו סברת א"א ז"ל שאין נשבעין על טענתו עכ"ל הטור. הרי מבואר דלשיטת החולקין ה"ה דגם בשאלה אינו נשבע לקטן וה"ה דאין עליו חיוב תשלומין דהכל הוא מה"ט שכתב הסמ"ע דס"ל דאיש כי יתן קאי על כל טענה דהשומר ואלו כדברי המח"א דיש עליו חיוב תשלומין בשאלה מקטן לפי דבשאלה לא כתיב איש ממילא הדין נותן דיהיה עליו חיוב שבועה שמתה מחמת מלאכה שזהו עיקר שבועה בשאלה וכדין כל ש"ש שנשבעין על טענת ספק כמבואר בב"ק (דף ק"ז) הטעם דחייב ש"ש על הספק וכמש"כ התוס' שם. וע"כ מוכח דלשיטת החולקין הנ"ל ה"ה דס"ל דגם בשאלה מקטן נתמעט מן דין שומרים דילי'. ועיין ברמב"ם פ"ב ה' שכירות ה"ז בהשגת הראב"ד שם. וידעתי מה דיש לדחוק ולחלק דדוקא לענין שבועה ס"ל להנך פוסקים דשואל מקטן פטור משבועה אף דלא כתיב איש בשאלה משום דהא עיקר חיוב שבועה לא כתיב בפרשה שאלה רק בפרשה ש"ח וש"ש כתיב ולכן כיון דכתיב איש בש"ח וש"ש ע"כ אין חיוב שבועה כלל אף בשאלה דלא כתיב בי' איש. משא"כ בחיוב תשלומין דשאלה דכתיב בגוף פרשה של שואל ע"כ שפיר כתב המח"א דחייב אף בשאל מקטן. אבל באמת זה אינו דלפ"ז יש לדון כן בחיוב גניבה ואבידה דשואל כיון דלא כתיב בפרשה דשואל רק ילפינן לחייבו בגניבה ואבידה מן פ' ש"ש כמבואר בב"מ (דף צ"ה). דנימא ג"כ דיופטר בשאל מקטן על גניבה ואבידה כיון דעיקר חיובא כתיב בש"ש ושם כתיב איש. וממילא הדין נותן דיופטר בשאל מקטן על נשבר או מת מצד כש"כ כיון דנימא דבגניבה ואבידה מיפטר