נחל יצחק חלק ב שסט

דמחמת חזקת חיובא של השומרים דינו כמו כל טענת ברי ולכן כתבו התוס' בפשיטות דאף על טענת נאנסו מחייבינן שבועת היסת לכ"ע: ולדינא יש להוכיח דע"י אוקי אחזקת חיוב לא מחייבינן לישבע שבועת היסת ודלא כמש"כ בכוונת התוס' והוא דבסי' ע"ה סעי' ט' מבואר בטוען איני יודע אם פרעתי דצריך לשלם ואין התובע צריך לישבע היסת וכמש"כ הש"ך שם ס"ק כ"ח דכיון דהנתבע טוען שמא כו'. ואף דיש שם חזקת חיוב מ"מ דינו כמו כל טענת שמא דלא משבעינן ש"ה. ואף לשיטת שערי רב אלפס דפסק בכל א"י אם פרעתי דצריך התובע לישבע וכמש"כ שם בש"ך ס"ק כ"ט בשם המהרש"ל ושערי רב אלפס היינו דוקא בנוטל, דכיון דמוציא מעות מן המוחזק ע"כ פסק דישבע התובע שם אף דהנתבע טוען שמא. וכן ראיתי בשערי רב אלפס סוף שער י"ב שכתב בטוען א"י אם פרעתי דמשביע להתובע שבועה דרבנן כעין שבועה דאורייתא. הרי דלא אתי בזה משום חיוב ש"ה מפני החזקות חיוב אלא מחייב לשבועת המשנה דזהו כעין דאורייתא בזה. ועיין באו"ת סי' ע"ה ס"ק ז' וטעמו משום דה"ל נוטל ע"כ חייב לישבע שם שבועה בנק"ח כעין דאורייתא אף דה"ל טענת שמא. ועיין בש"ך ח"מ סי' קמ"ו ס"ק ה' וקצרתי. ובפרט דהא אין הלכה כהשערי רב אלפס וכמבואר בסי' ע"ה סעי' ט'. ע"כ שפיר פסקו כאן כל הפוסקים דלא משבעינן שבועת היסת על טענת נאנסו בשטרות: ועוד נלע"ד להסביר לדברי התוס' בב"ב (דף ע') הנ"ל שכתבו דעל טענת נאנסו מחייבינן ליה לישבע היסת אף היכא דאינו חייב לישבע שבועת השומרים. דאף דהתובע טוען טענת ספק מ"מ ס"ל להתוס' דחייב ש"ה על טענת נאנסו משום די"ל דהתוס' לטעמייהו דכתבו שם בד"ה מאן דאמר נשבע וגובה כולו כו' דנאנסו לא שכיח. והנה הש"ך בכללי מיגו אות כ"ב כתב דנ"ל דלא כהתוס' ונאנסו שכיח והוכיח כן מהש"ס ר"פ המפקיד וכ"כ הש"ך בסי' ק"ח ס"ק ח'. אכן לשיטת התוס' דס"ל דנאנסו לא שכיח שפיר י"ל דמה"ט כתבו התוס' דחייב שבועת היסת על טענתו דנאנסו משום דהא מעלת רובא עדיפא ממעלת ברי וכמש"כ הפני יהושע לכתובות (דף ט"ז ע"א) בתוס' ד"ה כיון דרוב נשים כו' ע"ש. ויש להאריך עוד בעיקר הכלל הזה. ולכן כמו דע"י טענת ברי מחייבינן לישבע שבועת היסת כמו כן היכא דהרוב מנגד להמוחזק ומסייע להתובע. הדעת נותנת דע"י הרוב מחייבינן לישבע היסת ולכן בטוען נאנסו דלא שכיחא ע"כ ס"ל להתוס' דחייב היסת. [ועיין בשו"ת ברית אברהם ח' ח"מ סי' י"ג שכתב לדון דרוב יהיה מחייב שבועה בקו"ח מעד א' ויש להאריך בדבריו ואכ"מ]. ולפ"ז י"ל דאף לדברי התוס' דכתבו בפשיטות דחייב היסת על טענת נאנסו דז"א רק על טענת נאנסו דס"ל להתוס' וסיעתייהו דה"ל לא שכיחא. אבל בטוען נגנבו ונאבדו בשטרות י"ל דגם התוס' מודו דאינו חייב היסת משום דדוקא בטענת נאנסו דלא שכיח כתבו כן אבל מנלן לדון כן על טענת נגנבו ונאבדו וזהו שכיחא וכמש"כ האו"ת בסי' ק"ח ס"ק ה' בשם הכנה"ג בשם הרבה מחברים דס"ל דגניבה ואבידה שכיחא ע"ש. [ועיין מזה בש"ך סי' קכ"א ס"ק סמ"ך שכתב להסתפק ולומר דדוקא נאנסו לא שכיח אבל גניבה ואבידה י"ל דשכיח ע"ש]. ולפ"ז י"ל דהא דכתב המחבר בסי' ס"ו סעי' ל"ט דאין נשבעין היסת בשטרות אם אין שם טענת ודאי. די"ל דזהו רק בטענת גניבה ואבידה דהוי שכיח משא"כ בטענת נאנסו דלא שכיח א"כ יש רוב הסותר לטענתו ושפיר מצינן לחייב להנתבע ש"ה: אכן מן דברי הש"ך בסי' ס"ו ובסי' צ"ה הכא ומן דברי שארי פוסקים משמע דלא מחלקינן וגם בטענת נאנסו אינו חייב ש"ה. וי"ל דזהו משום דס"ל להש"ך דנאנסו שכיח או דגם בטענת דלא שכיחא לא מחייבינן ש"ה ודוקא בטענת ברי דיש חזקה דאין תובע אא"כ כו' וכמבואר בשבועות (דף מ') בזה תקנו ש"ה. א"כ בטענת שמא אף היכא דהרוב מסייע להתובע כיון דליכא חזקה דא"א תובע כו' אין לנו כח לחייבו ש"ה. ואף דיש לדון בזה דרובא וחזקה רובא עדיף מ"מ יש לחלק דשאני חזקה מן אוקי אחזקה דדוקא כנגד אוקי אחזקה אמרו דרובא עדיפא אבל במקום חזקה דהוי מצד הסברא להיכא דאמרו כן י"ל דיש בי' מעלה יתירה מן רובא וכמו בחזקה דא"א פורע בתו"ז וכמש"כ מזה הראשונים. ועיין מזה בתרומת הדשן סי' ר"ז. ואף דהך חזקה דא"א תובע כו' לא הוי חזקה מעליא כמו כל החזקות ורק לענין חיוב ש"ה אמרו חז"ל להך חזקה דא"א תובע כו' מ"מ כיון דדנו חז"ל ע"פ הך חזקה לחייבו ש"ה ממילא דינו גבי זה כמו כל החזקות דעדיפי מן רובא. וע"כ אין לנו כח לחייב שבועת היסת בשטרות היכא דאין התובע טוען ברי אף על טענת נאנסו וכיוצא בו. ובפרט די"ל כפי שיטת הש"ך והפוסקים דנאנסו שכיחא. ושפיר כתבו כל הפוסקים כן לדינא ולא הביאו כלל לשיטת התוס' בב"ב הנ"ל: וברמב"ם ה' שאלה ופקדון פ"ג ה' ג' כתב השואל פרה כו' שאל א' ושכר א' כו' ביום שהיתה שכורה מתה והמשאיל אומר איני יודע כו' ישבע השוכר על השכורה שמתה כו' עכ"ל. והובא דברי הרמב"ם הללו בבית יוסף לח"מ סי' שמ"ד והבדק הבית שם הקשה דהיכן מצינו שבועה על טענת שמא כו' ואפשר לומר בטעם הרמב"ם דלכן מחייב שם ש"ה על טענת שמא משום דס"ל בכל חיובי שומרים ה"ל חזקת חיוב וכמש"כ הש"ך בסי' רצ"א ס"ק מ"ד. ובפרט לשיטת הרמב"ם דס"ל נכסי שומר מעת משיכה משתעבד וכמבואר בסי' שמ"א סעיף ד' בסמ"ע ס"ק י"ג ובש"ך שם ס"ק ו'. וכיון דיש שם חזקת חיוב ע"כ ה"ל כמו טענת ברי וכמש"כ לעיל בשם הרשב"א לקידושין (דף כ"ח) בשם י"מ ואתי שפיר דברי הרמב"ם. וכן הקשה הלח"מ שם על דברי הרמב"ם דהא אין נשבעין על טענת ספק וכן הקשה התוס' יו"ט בב"מ פ"ח משנה ב'. ומה שכתבתי לתרץ דבריו דטעמו משום חזקת חיוב. יש לסתור זה מן מש"כ הרמב"ם בפ"א ה' טוען ה"ט בא"י אם פרעתי דישלם ולא ישבע התובע ש"ה כו'. ומוכח מזה דהרמב"ם ס"ל דגם היכא דיש שם חזקת חיוב ג"כ אין משביעין ש"ה בטוענו מן ספק וכמש"כ לעיל. ומה שמחלק הלח"מ שם בפ"ג ה' שאלה ה"ג אין זה ברור וכמו שנשאר בצ"ע. ודברי הרמב"ם הללו הובא בשו"ע ח"מ סי' שד"מ סעיף ד' והסמ"ע והע"ש האריכו שם. והש"ך שם ס"ק ג' העלה דאין משביעין היסת משום דטוענו שמא ואפילו בטוען א"י אם פרעתי ג"כ לא משבעינן היסת כו' עכ"ל. וזהו כעין מה שכתבתי רק שקיצר בזה ועוד דהא מוכח בב"מ (דף צ"ז) דחיוב שומרים ה"ל כא"י א"נ וכמש"כ הש"ך בסי' רצ"א לחלק ע"פ דברי התוס' דשם דשא"ה דהחזיר לו פרה אחת ע"ש. א"כ הא הרמב"ם שם ה' שאלה דמיירי בשני פרות כו' ע"כ אין זה דומה לא"י א"פ וע"כ העיקר כמו שהעלה הש"ך בסי' שד"מ וקצרתי: ד (שם סעיף ו') החופר בשדה חבירו כו' שטענו שחפר שתי מערות והוא אומר לא חפרתי אלא א' כו' פטור משד"א וי"א דוקא שתבעו למלאות החפירות כו'. והוא פלוגתת הרמב"ם והראב"ד פ"ה ה' טוען ה"ב והובא בארוכה בש"ך ס"ק י"ח. והראב"ד הביא ראי' מהא דשבועות (דף מ"ד) בנחבל דר' יהודה אומר עד שתהא שם מקצת הודאה כיצד א"ל חבלת בי שתים והלה אומר לא חבלתי אלא אחת. אלמא דדמי קרקע דינו כמטלטלין ונשבעין ע"ז. והה"מ שם כתב דדוקא עבדים הוקשו לקרקע אבל ב"ח לא איתקש. והש"ך העלה דהעיקר דאף ב"ח הוקשו לקרקע וע"כ יפה הוכיח הראב"ד. ובחדושי רשב"א לשבועות (דף מ"ב) כתב ג"כ דלאו ראי' היא משום דב"ח לא הוקש לקרקע ע"ש: ולכאורה י"ל בראיות הראב"ד הנ"ל דדלמא ס"ל לר' יהודה דאמר עד שתהא שם מקצת הודאה גבי נחבל כר"מ דס"ל בב"ק (דף צ"ו) דנשבעין על עבדים.