נחל יצחק חלק ב לז

הרשאה. אבל אם הקנה לו במכירה או במתנה או ע"י הרשאה אז שפיר יכול אותו שטוען ברי לומר כי הוא אחיו ויש לו זכות בירושת אביו ליטול בתורת ברי של בע"ד כמו בהא דכתבו הפוסקים הנ"ל גבי משכון ושטר. וגם במתנה ע"מ להחזיר מועיל בזה כיון דבעת דהיה במתנה לפלוני ה"ל אז ברי של בע"ד דמהני וממילא אף דמחזיר אח"כ בקנין המועיל לאותו שטוען ספק ג"כ יש לו אותו הזכות שהיה להאחר הטוען ברי. ואף להסוברים דהרשאה לא מהני מ"מ במתנה ע"מ להחזיר מהני בוודאי דהא מבואר בסי' רמ"א דבמתנה ע"מ להחזיר צריך להחזיר ולהקנותו בקנין המועיל א"כ ממילא יש לו כל זכותו של הנותן במתנה לו. ולפ"ז יש לומר דאף דלא הקנה זה הספק זכותו להאחר וגם לא נתן לו הרשאה עכ"ז יש מקום לדון דיהיה זה האומר זה אחי נאמן באמירתו עבור הספק להנחילו בחלק ירושה שלו. ונקדים מה שכתב הרשב"א בקידושין (דף ס"ב) עלה דאמרו שם א' ר' אושעיא הנותן פרוטה לאשתו וא"ל ה"א מקודשת לי לאחר שאגרשך אינה מקודשת. נהי דבידו לגרשה בידו לקדשה והקשה הרשב"א והלא שניהם מרוצין עכשיו בכך כו' וכל שביד שניהם אמאי מחוסר מעשה כו' אי נמי אף היא שמא תהיה אחר גירושין בדעת אחרת כו' ולאחר גירושין תהיה בדעת אחרת אין בדבריהם כלום עכ"ל הרשב"א. ולמדנו מדברי הרשב"א בתירוצו השני דכיון שהם מרוצים שניהם ע"ז הענין מקרי זה בשם בידו אף דצריך כ"א לדעת חבירו כי מסתמא יתרצו לזה אך כיון דשמא תהיה אחר הגירושין בדעת אחרת ע"כ מטעם זה אמרו דלא הוי בידו לקדשה. [ועיין מזה בספרי נחל יצחק סי' ע"ג סעי' י"ט ענף ב' מה שהבאתי שם דברי הרשב"א בתי' א' דשם]. ולכן יש לומר בנ"ד כיון דוודאי יתרצה לזה האח הספק שיתן הרשאה או במתנה ע"מ להחזיר לאותו האיש שטוען ברי שזהו אחי כדי להציל את שלו בדרך היתר ע"פ דין א"כ ממילא יש לדון דאותו האח שטוען ברי כי זהו אחינו שיהיה נאמן במיגו דאי בעי יתרצה לתבוע ע"י הרשאה או ע"י מתנה ע"מ להחזיר כנ"ל ואז יהיה נאמן למ"ד דס"ל ברי ושמא ברי עדיף. וי"ל דאף לתירוץ קמא של הרשב"א דס"ל דכיון שאין ביד א' לבדו אין זה מקרי בידו. דמ"מ בנ"ד גם לפי תי' א' הנ"ל יהיה מודה דזה מקרי בידו של האח הטוען ברי לעשות כן כיון דאם יתרצה לזה ממילא בוודאי ישתדל האח הספק ליתן לו הרשאה או במתנה ע"מ להחזיר כדי להציל את שלו בדרך היתר כיון שאין לו עצה אחרת להיות זוכה בירושה זולת עצה הנ"ל וזהו טובתו. וכעין מש"כ התוס' בקידושין (דף מ"ג) ד"ה והשתא דתקון רבנן כו' בשם הרב ר' יעקב דמה שהוא לטובתם אמרינן מיגו גם בשנים: ואף דאמרינן בכל מקום דהיכא דהבע"ד טוען שמא לא שייך מיגו היינו היכא דאין לו עצה רק ע"י מיגו דלהד"ם וכה"ג בזה אמרינן שפיר כיון דטוען שמא א"כ אסור לו לטעון טענת שקר ע"כ לא שייך להאמינו כלל במיגו דאי בעי היה טוען טענת שקר כיון דהוא בעצמו מודה שאינו יודע האמת. אבל הכא דאנן יודעין כי יש לו עצה ע"פ דין להציל את שלו אף דהוי ספק לו. ע"כ שפיר י"ל האומדנא דוודאי יתרצה להטצדקי דיהיה מצי למיעבד ולהרוויח מעות בדרך היתר אם חבירו יתרצה לקבל עליו ההשתדלות הזה וכיון דזהו טובתו א"כ שייך לומר בזה אנן סהדי דיסכים לזה כמו דאמרינן בכל זכות דכולי ש"ס דזכין לאדם שלא בפניו מטעם אומדנא בוודאי יסכים לזה ומקרי לדעתיכם דבעינן בדיני שליחות כמבואר בב"מ (דף כ"ב). ובפרט לפי שיטת הראשונים דס"ל דאף הרשאה מהני בכה"ג וכמו שביארתי היטב שיטתם בחידושי שם בוודאי א"ש כל מש"כ. וגם י"ל בכה"ג כעין המבואר בסי' קכ"ב סעי' א' דהיכא דהוי זכות להמלוה יכול להעמיד לו ערב בעד הרשאה וצריך לדון עמו לפי דזכין שלא בפניו. אך אין אנו צריכים לזה כי בוודאי יתרצה ליתן לו הרשאה אי נימא דאינו נאמן כ"ז שלא יהיה לו הרשאה וזהו טובתו. לכן שפיר יש מקום לדון דאותו האח שאומר זה אחי דיש לו מיגו ובידו להשתדל ע"י איזה עצה וטצדקי להשתדל עבור אחיו הספק ולהוציא חלק ירושתו ע"פ דין ע"י הרשאה וכה"ג כנ"ל: והנה בחידושי לסי' ע"ה סעי' כ"ג ש"ך ס"ק פ"ג כתבתי לבאר היטב דמיגו של אחר לא מהני כיון שאינו מיגו של בע"ד עצמו כמש"כ שם בארוכה. אך ז"א רק היכא דאין זה מקרי בידו רק בשם מיגו אבל היכא דמקרי בידו לעשות ע"י מעשה וטצדקי וודאי דגם באחר שאינו בע"ד ג"כ מהימן כדמצינו גבי נאמן המוכר לומר לזה מכרתי בזמן שמקחו יוצא מת"י דפירשו הר"ח והרא"ש בפ"א דב"מ סי' ב' דזהו לפי דבידו ליתנו לאותו צד שירצה. [ועיין בנתיבות סי' נ"ו ס"ק י"ח ובכללי מיגו ס"ק ג' ובש"ך יו"ד סי' קכ"ז ס"ק ג' ואכמ"ל]. וכש"כ בנ"ד דשייך לומר לעולם הך בידו להשתדל ע"י הרשאה לגבות עבור חבירו ולהציל את השייך לחבירו לפי דבריו וע"ז אמרו בסי' קכ"ג סעי' ט"ו דאם עושה כדי להציל עשוק מעושקיו מצוה קא עביד. והך בידו עדיף מן הך בידו דאמרו גבי נאמן המוכר בזמן שמקחו יוצא מת"י. והך בידו דסנהדרין (דף ל' ע"א) דכל שבידו ליטלן דבריו קיימין. וכן במש"כ התוס' בב"ב (דף נ"א ע"ב) בד"ה קבל מן האשה כו'. דהתם אינו בידו לעשות כן עכשיו לאחר זמן רק בתכ"ד היה לו מיגו ובידו כו'. אבל בנ"ד יש בידו לעשות כן גם עכשיו לאח"ז ולעולם להשתדל לגבות ע"י הרשאה ע"כ בוודאי כש"כ דגם אחר שאינו בע"ד ג"כ מהימן ע"י הך בידו כו'. וגם היכא דיהיה לו איזה קצת טירחא ג"כ שייך לומר להאמינו ע"י בידו כו' כדמצינו בבעל שאמר גרשתי דנאמן במיגו דבידו לגרשה עכשיו לפנינו. ועיין בנתיבות בכללי מיגו ס"ק י"א וקצרתי: ענף ג' ולפי כל מה שנתבאר דבהך דב"ב גבי האומר זה אחי דיש להאמינו במיגו דבידו להשתדל עבור טובת חבירו אחיו הספק ע"י הרשאה או במתנה ע"מ להחזיר כנ"ל. א"כ יש להקשות על מה דאמר אביי שם דשאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי. הא אף דלא הוי ברי של הבע"ד ואמרינן לי' לאו בע"ד דידי את כמש"כ הרשב"ם שם. עכ"ז הא יש להאמינו במיגו דבידו כנ"ל. אך י"ל בזה כיון דמיגו להוציא לא אמרינן דגם זהו בגדר מיגו להוציא כיון דכ"ז דלא נתברר שזהו אחיו אינו נאמן ליטול מספק דאמרינן אין ספק מוציא מידי וודאי כמו דאמרינן ביבמות (דף ל"ח). ונ"ד כש"כ מדהתם. א"כ ממילא מקרי היורשים וודאים בשם מוחזקים וע"י המיגו דבידו יוציאו מהם ע"כ מקרי זה בשם מיגו להוציא דלא אמרינן. ואף דמצינו בר"נ לקידושין פ' האומר בסוגיא דזה בני נאמן אף היכא דמוחזק באחי שכתב לחלק במה דלא אמרינן מיגו במקום חזקה דזהו היכא דהוי בשם מיגו אבל היכא דהוי בידו לעשות כן זה עדיף טפי ואמרינן זה אף במקום חזקה ע"ש. עכ"ז י"ל דלענין מיגו להוציא אף היכא דהוי בידו ג"כ לא מהני להוציא והוא דהא מצינו להרשב"א דהובא בש"ך ח"מ סי' מ"ז ס"ק ו' דכתב דלא מהימן לומר אמנה במיגו דאי בעי מחיל משום דהוי מיגו במקום חזקה דת"י הוא שלו ע"ש. ובחידושי לח"מ סי' ס"ב ובסי' צ"ט העלתי בביאור הענין דאמרו דלא אמרינן מיגו במקום חזקה דת"י שלו זהו משום דה"ל כעין מיגו להוציא דלא אמרינן הרי דאף מיגו דבידו לעשות כן גם עכשיו כמו מיגו דאי בעי מחיל ג"כ לא אמרינן היכא דהוי להוציא ולא מחלקינן בזה בין מיגו דאי בעי טען לשעבר ובין היכא דהוי בידו מעכשיו. ואף שכתבתי לעיל ג"כ לבאר דהיכא דהוי בידו לעשות כן עכשיו זה עדיף מן מיגו עכ"ז לענין היכא דמוציא מהמוחזק לא מחלקינן ביניהם ובכל גוונא לא מהני. ועיין בספרי נחל יצחק בקונטרסי ביאור ספק תקנה ענף ח' מזה: ולכן י"ל דזהו טעמא דאביי דאמר בב"ב שם לעולם אימא דחייב ושאני הכא דה"ל כמנה לאחר משום דאזיל לטעמו דס"ל בב"ב (דף ל"ב ע"ב) דהלכתא כוותי' דרב יוסף בזוזי דס"ל דלא אמרינן מיגו להוציא כמבואר שם בתוס' ורא"ש ומה"ט אמר אביי בכתובות (דף כ"א) דאמגילתא לא דלמא משכח וכתב עליו מאי דבעי. וכתב הש"ך בסי' ס"ט ס"ק י"ז דדוקא אם כתב עליו מהני אבל כ"ז דלא כתב עליו אינו נאמן