נחל יצחק חלק ב לו

עליו מהך דר"פ כל הנשבעין דמקשו דליתב ליה בל"ש ע"ש. אכן לדברי הר"נ הנ"ל אין זה קשה כלל. וכעין דברי הר"נ כתב כן הרשב"א בחי' לשבועות ר"פ כל הנשבעין ע"ש: ח (שם סעיף יוד) לא תבעו אדם אלא מעצמו אמר הלויתני כו' ואיני יודע אם החזרתי לך פטור. המל"מ פ"ד ה' שאלה ופקדון ה"א הביא בשם הרשב"א לחי' בגיטין (דף ע"ח) דאף שאין המלוה תובע ברי אלא שניהם טוענים שמא חייב אם הספק הוא בפרעון היכא דלא ה"ל להמלוה למידע ודוקא היכא דה"ל להמלוה למידע בעינן דיטעון ברי. והמהרשד"ם והמל"מ לא הסכימו לדברי הרשב"א והוכיחו כן מכל תיקו דקיי"ל דהמע"ה אף דהוי ספק בהפטור ע"ש. וכ"כ המל"מ פ' י"א ה' מכירה ה' ט"ז והשיג שם על הרב ל"ר ע"ש. ודברי הרשב"א והמל"מ הובא בקצה"ח הכא בס"ק ו': ענף א וז"ל הרשב"א בגיטין דף ע"ח גבי הא דמוקי התם [ רבה ור"י בשתי כתי עדים כו' הקשה הרב ר' אלחנן ז"ל א"כ הא דקתני לענין החוב מחצה על מחצה יחלוקו ואמאי יחלוקו ה"ל למימר אוקי ממונא בחזקת מרי' ותירצו בתוס' דהכא לתרווייהו אית להו חזקה למלוה איכא למימר אוקי אחזקת שהיה מחויב הלוה קודם שנפל ספק זה וללוה איכא חזקה דאוקי ממונא בחזקת מרי' הילכך יחלוקו וא"ת אדרבה ה"ל כאומר מנה הלויתני וא"י אם פרעתיך דתנן בב"ק דחייב י"ל דשא"ה דליכא רגלים לדבר שפרעו אבל הכא הרי נולד ספק זה לפניך והילכך יחלוקו עכ"ל. ומדהקשה הרשב"א בפשיטות דהתם ה"ל כאומר א"י א"פ אף דהמלוה תובע שמא מזה הוכיחו דס"ל להרשב"א דהיכא דלא ה"ל למלוה למידע דבזה חייב הלוה בנולד ספק בהפרעון אף דשניהם טוענים שמא. ובאמת צ"ע מנלן להרשב"א להקשות כן בפשיטות מהא דב"ק הא שם בב"ק אמרו בפירוש דדוקא בתבעו המלוה אז חייב הלוה בא"י א"פ ומנלן דהיכא דלא ה"ל למידע יהיה חייב הלוה בטענו ספק. ואדרבה הדין נותן דאף דאיכא חזקת חיוב מ"מ אין מוציאין ממון עי"ז מהמוחזק דהא קיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב והא רוב עדיף מחזקה א"כ כש"כ דע"י חזקת חיוב אין לנו כח להוציא מהמוחזק. אלא אם המלוה טוען ברי אז ע"י צירוף החזקת חיוב מוציאין מהמוחזק כעין הא דכתובות (דף י"ב) דאמרו א"נ עד כאן לא אמר ר"ג אלא דאמרינן אוקמה אחזקה כו': ולכאורה יש להקשות על מה דקאמרי שם בכתובות מעיקרא חילוק אחר דשא"ה דאיכא מיגו כו' וכן במה דקאמרי שם לימא ר"י ור"ה כר"ג כו'. הא כיון דמבואר במשנה בב"ק (דף קי"ח) דא"י א"פ חייב א"כ מוכח מזה דהיכא דיש חזקת חיוב בצירוף ברי מוציאין ממון א"כ ה"ה התם דיש אוקי אחזקת הגוף יוציאו עי"ז מהמוחזק אף דה"ל התם כא"י א"נ דה"ל ספק בעיקר החיוב. כיון דיש לנו צירוף דאוקי אחזקה דנולדה בתולה. ואף היכא דלא ה"ל להלוה למידע ס"ל לכמה פוסקים דחייב בא"י א"פ והטעם הוא משום ברי וחזקת חיוב. ודוחק לומר דמעיקרא היה ס"ל להש"ס שם באמת דהא דב"ק אינו רק בשמא גרוע דה"ל להלוה למידע דז"א מכמה טעמים. ועיין בתוס' שם ד"ה רב הונא כו' ובב"ב ד' קל"ה תוס' ד"ה אביי אומר כו' וקצרתי. והעיקר מה דנלע"ד דז"א קשה כלל די"ל דלכן לא ס"ל להסוגיא דכתובות שם להך אוקי אחזקת בתולה משום די"ל כיון דהיא בעולה עכשיו לפנינו א"כ יש לנו חזקה דהשתא לדון דהיתה בעולה מקודם שנתארסה ועכ"פ חזקת בתולה אין לנו מטעם זה וכ"כ הפני יהושע שם ע"פ סברת התוס' בכתובות (דף ע"ו) ד"ה על בעל החמור כו'. לכן לא רצו שם לדון מטעם אוקי אחזקה עד לבסוף דאמרו א"נ דאמרינן אוקמה אחזקה משום דבאמת קיי"ל לדינא דחזקה דמעיקרא עדיף מחזקה דהשתא. אבל היכא דיש לנו אוקי אחזקה מעלייתא כמו חזקת חיוב וודאי דמצרפינן זה לברי וה"ל ברי ואוקי אחזקה ביחד וזה עדיף מחזקת ממונא ועיין ברא"ש כתובות פ"א סי' י"ח. וגם י"ל ולחלק דשא"ה בכתובות דיש לנו חזקת פטור של הבעל המבררת לנו לומר דהיתה בעולה מקודם שנתארסה דאין עליו חיוב כלל מעולם כמו שהיה מקודם שנתחייב הכתובה והך חזקת פטור סותר להחזקת הגוף ולכן לא דנו שם מתחלה להך אוקי אחזקת בתולה. רק לבסוף דמסקי להך אוקמה אחזקה טעמם דס"ל דה"ל כעין חזקת הגוף דעדיף מן שארי חזקות וכמש"כ התוס' בכתובות (דף ע"ה ע"ב) ד"ה אבל היכא כו' בסה"ד דחזקת פנויה לא חשיבא כלל חזקה לגבי חזקת הגוף. אבל היכא דליכא חזקה הסותרת להחזקה וודאי מהני ברי בצירוף אוקי אחזקת חיוב להוציא מהמוחזק. וכ"ז הוא בטוען המלוה ברי. אבל היכא דליכא מעלת ברי ושמא הדין נותן דאין מוציאין מהמוחזק ע"י חזקת חיוב לבד וכעין מה דאמרו בכתובות (דף ט"ז) עד כאן לא אמר ר"ג אלא בברי ושמא כו': ולכן לדינא העיקר כמש"כ המהרשד"ם והמל"מ דאם אין המלוה טוען ברי אין מוציאין מהלוה אף דאיכא חזקת חיוב. אך מה שהוכיח כן המל"מ מהא דקיי"ל בכל תיקו אף דהוי ספק בהפטור דג"כ אין מוציאין מהנתבע. ז"א ראי' כלל לפמש"כ המל"מ עצמו פ"ב ה"א ה' טומאת צרעת דבספיקא דדינא לא שייך לומר אוקי אחזקה דאטו בשביל החזקה ישתנה הדין. וכ"כ התבואת שור ריש סי' כ"ט והפר"ח ע"ש ועיין מזה בתשובת רע"א זצ"ל בפסקים סי' ל"ז. וכיון דעיקר הטעם הוא דלכן בספק בהפרעון חייב משום דמוקמינן על חזקת חיובא א"כ ז"א שייך אלא אם נולד ספק בהמעשה אבל בנולד ספק בהדין כמו בתיקו או איזה פלוגתא דרבוותא כיון דבזה לא מהני אוקי אחזקה לברר לנו הספק ע"כ שפיר אמרו דאין מוציאין מהנתבע בזה. אך אף דראיות המל"מ אינו ראי' מכרעת מ"מ לדינא הנכון עמו. ודברי הרשב"א בקושייתו מהא דב"ק בפשיטות צריך ביאור דמנלן לו זה כיון דהוא נגד הסברא: ענף ב ולכן נלע"ד לומר בכוונת הרשב"א ע"פ מה שכתבתי לקמן בחידושי לסי' ע"ה סעי' כ"ג ש"ך ס"ק פ"ג להעיר בהא דב"ב (דף קל"ה) דאמר רבא זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר א"י פטור ואביי אמר שאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי. וגירסת הש"ס דילן הוא רבא. והקשיתי מהא דקידושין (דף מ"ג) דאמר רבא כו' הן הן שלוחיו הן הן עדיו וכן בד"מ כו' וכתבו שם הרשב"א והריטב"א והר"נ בפי' הסוגיא דמיירי שם במלוה ע"פ ואפ"ה בעינן שני עדים כשרים שפרעו להמלוה דאל"כ ה"ל כא"י א"פ דחייב ומה דטוען הלוה ברי ע"פ אחר זה לא נחשב לברי. וכן מוכח מב"מ (דף ל"ו) דס"ל לרבא שומר שמסר לשומר חייב ולכ"פ הטעם משום דה"ל א"י א"פ. וקשה דהא רבא עצמו ס"ל בב"ב הנ"ל דאף ברי ע"י אחר נחשב לברי מדאמר זאת אומרת כו'. וכתבתי בחידושי שם דמזה מוכח דגרסינן בב"ב שם רבה כמו דנכתב שם בצידו ע"פ דברי התוס' בגיטין (דף כ"ו) ד"ה התם כו'. וכעת ראיתי די"ל דז"א קשה כלל ונקדים מה דכתב הש"ך בסי' ע"ה ס"ק פ"ג דאם המשכון הוא ת"י אבי החתן שאומר ברי דיתן הבן הרשאה לקרובו ויטול כו'. והאו"ת והנתיבות השיגו שם ע"ז דה"ל מיגו להוציא כיון דקיי"ל דהרשאה שליח שוויה אבל אם מקנה בתורת הקנאה לאביו העלה הקצה"ח שם דיכול להקנות לו ומהני כיון דלאחר ההקנאה יהיה זה כמו ברי של הבע"ד ממש וכמש"כ בספרו משובב נתיבות. וכן כתב האו"ת והנתיבות שם במי שיש לו שט"ח על א' ואומר שמא נפרע דיכול למוכרו וליתן במתנה להאחר שאומר ברי. ואף דהוי ממון שא"י להוציאו בדיינים עכ"ז העליתי שם בחידושי דהוי מכירה מעליא. וגם העליתי שם דהנכון עם שיטת הראשונים שם דס"ל דאף הרשאה מהני בכ"ז לפי דכיון דתקנת חז"ל הי' דיהיה יכול לתבוע ע"י הרשאה א"כ ממילא יש לו דין בע"ד גם לענין דיהיה מועיל טענתו כמו של בע"ד עצמו מצד תקנת חז"ל כמו שהארכתי שם: ולפ"ז יש לדון כן בב"ב הנ"ל גבי אחר האומר זה אחי דאף לשיטת אביי דס"ל דלעולם חייב ושא"ה דכמנה לאחר בידך דמי משום דלא מהני ברי של אחר. דכ"ז הוא כל זמן דלא הקנה הספק לאחר את זכותו שיש לו בירושה ולא נתן לו