נחל יצחק חלק ב שסח

להוציאן דזיל בתר טעמא. ואפ"ה כותבין פרוזבול על עציץ נקוב כמבואר בגיטין (דף ל"ז) משום כיון דשם קרקע עליו ע"כ כותבין פרוזבול ע"ז. ואף דעיקר הטעם דבעי קרקע לפרוזבול הוי משום דחשוב כגבוי. עכ"ז כיון דנתקיים תקנת חז"ל דתקנו דיכתובו פרוזבול על קרקע סגי בזה אף דלא שייך כ"כ הטעם הנ"ל. מ"מ מהני לענין פרוזבול. א"כ ה"ה בתלוש ולבסוף חיברו כיון דבדרבנן הוי כקרקע ע"כ יש לכתוב פרוזבול עליו. ולכן קאמרי בירושלמי דבמחובר לקרקע הכל מודים שהוא כקרקע לענין פרוזבול. ואף דנתבאר דשעבוד ליכא עליו במלוה ע"פ. עכ"ז כיון דשם קרקע עליו ע"כ יוצא ידי חובתו בכתיבת פרוזבול דהצריכו שיהיה לו קרקע: ולכן שפיר כתבתי לחלק בין שטר לבין מלוה ע"פ בתלוש ולבסוף חיברו לענין שעבוד. רק בית שאני כמש"כ הש"ך לחלק בין בית לשארי תלוש ולבסוף חיברו כמבואר שם לחלק בין כותל בנין לבית דבית ה"ל כקרקע לכל דבר. אבל בשארי תלוש וסוף חיברו יש לחלק בין מלוה בשטר לבין מלוה בע"פ ע"פ סברת הקצה"ח. רק דלא כהקצה"ח דלא מחלק בין שטר לבע"פ. ויש עוד להאריך בכל זה רק עת לקצר. ועיין במג"א סי' תרל"ז ס"ק ז' ובספרי ח' או"ח סי' ד' ענף ה'. בד"ה ובמג"א סי' תרל"ז כו': ב (שם סעיף ד' ש"ך ס"ק י"ז באה"ד) בד"ה אכן לענין דינא כו' כתב דאף למ"ד דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה היינו מש"ח. אבל בש"ה לא פלוג רבנן בתקנתא כמבואר בריטב"א דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועת היסת. וכ"כ הש"ך בסי' ס"ו ס"ק קכ"ה. ועיין בש"ך סי' ס"ד ס"ק ו'. והתומים בסי' צ"ה ס"ק ו' כתב להוכיח כן משבועות (דף מ') בלישנא בתרא דלא חייב ר"נ ש"ה אלא באומר לויתי ופרעתי אבל לא באומר להד"ם וקשה הא יש לו מיגו דלהד"ם וצ"ל דאף דיש לו מיגו מ"מ תיקן ר"נ היסת עכ"ל: ואין זה ראיה דהא שם בשבועות מיירי בהודה בפני עדים. וע"כ באמר אין לך בידי חייב רק באומר נתתיו לך פטור א"כ אין לו מיגו כלל. אכן כן מבואר להדיא בתוס' בב"ק (דף קי"ח ע"א) ד"ה ר"נ וריו"ח כו' בשם ר"ת דס"ל כל"ב דר"נ דשבועות הנ"ל דאינו חייב ש"ה רק במודה שהוא חייב רק שטוען פרעתי אע"ג דליכא עדים בהך הודאה והיה יכול לכפור בשעה שטען פרעתי אפ"ה חייב ש"ה. א"כ מוכח כהש"ך דמיגו לאפטורי מש"ה לא אמרינן. וכ"כ בהגהות מרדכי לב"מ פ' שנים אוחזין. ועיין בכללי מיגו של הכנה"ג דהובא בתומים ס"ק קי"ג בשם התוס' דס"ל דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה. והתוס' בב"ק שם כתבו בלשון אע"ג דהתם בשבועות יש עדים בהודאה ולפי פשט הלכה משמע דלמאן דמתני אסיפא חשיב לה דררא דממונא משום דאיכא עדים בהודאה שא"ל אתמול הן ואין יכול עתה לכפור כו'. אפ"ה ס"ל לר"ת דאף היכא דליכא עדים והיה יכול לכפור ולומר להד"ם אפ"ה חייב שבועת היסת ולא מהני מיגו. ונעלם התוס' הנ"ל מהאו"ת. וכ"כ הנימוקי יוסף בב"ק שם ע"ש. וע"כ לדינא העיקר כהש"ך דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועת היסת: וכן מוכח מהא דיו"ד סי' ס"ט סעי' כ"ה במה שהביא הט"ז שם למש"כ הרא"ש דאם טוען הנתבע טענת בהיתר לקחתי הרבית א"צ שבועה. ואם טוען להד"ם חייב שבועה. והקשה הבית יוסף דיהיה מהימן במיגו דהיה בהיתר ותי' הב"י דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן. והובא בבאר הגולה שם. וע"ז תמה הט"ז הא אי' בח"מ סי' צ"ג בשם הרא"ש דס"ל דאמרינן מיגו בזה. אמנם לפמש"כ הש"ך דבשבועת היסת כ"ע מודו דלא אמרינן מיגו לאפטורי אתי שפיר כוונת הבית יוסף. ובאמת הט"ז אזיל לשיטתו כפי שכתב הט"ז בסי' צ"ה סעי' ד' דאין לחלק בין שבועת היסת בזה למאן דס"ל דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה ע"ש. ע"כ שפיר הקשה כן על הבית יוסף. ומה דתירץ הט"ז ביו"ד שם דלכן לא מהימן במיגו דהיה בהיתר דאפשר דאינו יודע ההיתר. אין זה נכון לדינא לפמש"כ הש"ך בח"מ סי' ס"ו ס"ק נ"ו דאמרינן מיגו אף בהנך מיגו שצריכין לימוד ועומק גדול בים התלמוד דאל"כ בטלו כמה דיני מיגו עי"ש. ואפשר לומר בזה דהא הט"ז כתב שם כן ביו"ד לתרץ דברי הרא"ש. והא הרא"ש ס"ל שם כפי דהובא בש"ך שם דס"ל דבמיגו ג"כ אמרינן לאו כו"ע דינא גמירי. א"כ שפיר י"ל כסברת הט"ז לתרץ דברי הרא"ש לשיטתו. אבל לדינא לפמש"כ הש"ך שם דלא כהרא"ש בזה. ואפ"ה אמרו ביו"ד שם גבי טוען להד"ם דצריך שבועה ולא מהימן במיגו דבהיתר לקחתי הרבית. דשפיר מוכח מזה דלא אמרינן מיגו לאפטורי מש"ה. וגם הא כתב הש"ך שם בסי' ס"ו ס"ק נ"ו הנ"ל דהרא"ש סותר ד"ע בזה. ועל פי זה יש לתרץ מה שהקשה הקצה"ח בסי' פ"ז ס"ק כ"ז על המהרי"ט מן התוס' ב"ק (ד' ק"ז ע"ב) ד"ה הואיל ויצא ידי בעלים כו'. ובמק"א הארכתי בזה: ג (שם סעיף ד') שטר מסרתי לך כו' או שטען שאבד פטור אף משבועת היסת כו'. והסמ"ע והש"ך תמהו על דברי המחבר בזה. ועיין לעיל סי' ס"ו סעי' ל"ט ענף ב' שכתבתי לתרץ קושייתם בעז"ה. והנה הסמ"ע והש"ך כתבו כולם לחלק דבטוען להד"ם חייב לישבע היסת משום דהתובע תבעו בברי אבל בטענת אבד פטור משבועת היסת משום דטענת התובע אינו אלא טענת שמא וכמש"כ המ"מ בפ"ה ה' טוען ה' ו'. וכ"כ המחבר לעיל סי' ס"ו סעי' ל"ט דנשבעין על שטרות היסת אם היה שם טענת ודאי. אבל בטוען נאנסו וכיוצא בו דאין התובע טוענו בברי אינו נשבע היסת וכמש"כ שם הש"ך בס"ק קכ"ה אך הש"ך העלה שם דשבועה שאינו ברשותו נשבע אף על שטרות וזהו שבועת המשנה ע"ש: ומן דברי התוס' בב"ב (דף ע' ע"ב) ד"ה סוף סוף כי א"ל נאנסו לאו שבועה בעי כו' מוכח דס"ל דגם בטענת נאנסו מחייבינן שבועת היסת וז"ל התוס' תימא למאי דמפרש ר"ת כו' ואין לומר לאו שבועה בעי שבועת היסת קאמר דהיכי תיסוק אדעתיה דרב עמרם דנאמן דקאמר רב חסדא ליפטר אף משבועת היסת כו' עכ"ל התוס'. הרי להדיא דס"ל להתוס' דאף בטוען נאנסו מחייבינן ש"ה ודלא כמש"כ כל הפוסקים הללו. ובאמת יש להקשות על התוס' דהא קיי"ל דלא משבעינן על טענת ספק. ואפשר דהתוס' הכא ס"ל לסברת הרשב"א בחי' לקידושין (דף כ"ז ע"ב) בד"ה אשכחן ברי שמא מנלן כו' שכתב ויש לדקדק והא איכא שבועת השומרים דעיקרו ספק וי"מ דאף היא אינה אלא ברי דהואיל וברי שהפקיד ואינו יודע שנפטר ממנו כברי חשבינן ליה והרמב"ן כתב שאינו מחוור משום שאין חיוב של שומרים עד שיארע בהן אונס כדאמרינן בהגוזל ובאלו נערות אר"פ היתה פרה שאולה וטבחה כו' עכ"ל הרשב"א. א"כ י"ל דגם התוס' בב"ב ס"ל דבכל שומרים יש עליו חזקת חיוב וכמש"כ הש"ך בסי' רצ"א ס"ק מ"ד בכוונת התוס' בב"מ (דף צ"ז ע"ב) ד"ה והלה אומר איני יודע כו' דס"ל בכל חיוב שומרים דה"ל כמו איני יודע אם החזרתי כו'. ואף לפי דברי הקצה"ח בסי' ש"מ ס"ק ד' בכוונת התוס' דב"מ הנ"ל דלא כהש"ך משום דהא סיימו התוס' שם וכן בפרה אחת כו' ע"ש. עכ"ז י"ל דהתוס' בב"ב ס"ל דלא כמו שכתבו בב"מ משום דידוע דאין להקשות בסתירת התוס' אהדדי. והתוס' בב"ב ס"ל כמו שכתב היש"ש דהובא בש"ך סי' רצ"א ס"ק מ"ד ובקצה"ח סי' ש"מ ס"ק ד' דס"ל להיש"ש דאף למ"ד נכסי שומר משעת פשיעה משתעבד דמ"מ דין השומרים בטענתם כמו א"י אם החזרתי כו' ע"ש. ולכן כתבו התוס' בב"ב דהיכי תיסוק אדעתיה דרב עמרם דנאמן דקאמר ר"ח ליפטר אפי' משבועת היסת כו'. ולא רצו לומר דזה תלוי בהפלוגתא דאמוראי אי נכסי שומר מעת פשיעה משתעבד או מעת משיכה. משום דס"ל דלכ"ע דין השומרים ה"ל כמו א"י אם החזרתי דיש עליהן חזקת חיוב. וע"כ מה"ט ה"ה כאן בחיוב שבועת היסת דיינינן לחייב ש"ה אף דטוענים הבעלים שמא וכעין סברת הרשב"א בחי' לקידושין הנ"ל