נחל יצחק חלק ב שסז

בכמה דוכתי דזה מקרי דאורייתא. והא דאמרו בירושלמי לקדושין דמה דאין גובין מן העבדים הוי זה בכלל מילי דרבנן. הטעם הוא משום דאם היה מילי דאורייתא א"כ הי' גובה מן הלקוחות במלוה בשטר ולא הי' מהני אף סילוק בפירוש. אך משום דהוי מילי דרבנן מה דלא גבי ממטלטלין הנמכרים. א"כ עבדי בכלל מטלטלין במילי דרבנן וע"כ מהני סילוק בהו מה דלא סמכה דעתו עלייהו דזה הוי כמו סילוק. וגם י"ל דמה דלא סמכה דעתו הוי כמו יאוש. ויאוש הא לא מהני רק בדבר שאינו ברשותו וכמש"כ הקצה"ח והנתיבות בסי' רנ"ט. וע"כ היכא דטורף ממשעבדי הוי זה כמו דבר דברשותו דלא מהני היאוש. ויש להאריך בזה הפרט הרבה. וע"כ העיקר כמש"כ לעיל דבתורת סילוק נגעו בי'. ואתי שפיר לפ"ז דלא סתרי דברי הירושלמי להדדי וכפי שכתבתי בספרי באר יצחק בכוונת הירושלמי דקדושין כנ"ל: ענף ה ועכשיו נחזור לדברי הקצה"ח בהא דתלוש וסוף חיברו שכתב דכיון דמה דמטלטלין לא משתעבדי הוי מדרבנן ע"כ בזה הוי תלוש וסוף חיברו כקרקע. דבאמת לפי מה שהבאתי לעיל לשון הרשב"א דסוף קדושין דכתב דירדה תורה לדעתן של בריות דלא סמכה דעתייהו אמטלטלין וע"כ אמרו בירושלמי כתובות דזו אינה תורה. א"כ לפ"ז מוכח דגם לשי' הרשב"א הוי הא דמטלטלי לא משתעבדי כמו כל מילי דאורייתא מצד אומדנא דאמרו חז"ל. וכמו כל אומדנות דמצינו בש"ס בכ"ד דדינם כמו דאורייתא ממש. וע"כ הא דמטלטלי לא משתעבדי הוי זה האידנא מצד אומדנות חז"ל על דעתן של בריות דלא סמכה דעתייהו כמו כל מילי דאורייתא. וע"כ כמו בכל מילי דמצינו דמחלקים בין מטלטלי למקרקעי דה"ה בהך מילתא. ולכן תלוש וסוף חיברו דאין דינו כקרקע לרבנן דר"א במילי דאורייתא. ה"ה בזה דלא משתעבדי מטלטלי. וע"כ אף תלוש וסוף חיברו הוי בכלל מטלטלי וזה נכלל במה דאמרו חכמים דר"א גבי כוורת דבורים דאין דינן כקרקע כמו דאמרו בפירוש. והרשב"ם והרע"ב פירשו שם דקאי על לקנותו בכסף ושטר וחזקה. ובאמת י"ל דה"ה לענין שעבוד ג"כ אין דינן כקרקע מדסתמו בזה. ואף במחובר לקרקע פליגי רבנן וכמש"כ רע"א זצ"ל להקשות על הרע"ב הנ"ל. כדמוכח ממשנה דכלים בדף של נחתומין כנ"ל. ומה דכתב הקצה"ח לחלק דשאני שעבוד דהוי מילי דרבנן. נדחה זה לפמש"כ דגם זה הוי בכלל מילי דאורייתא: אכן יש לדון בתלוש וסוף חיברו לענין שעבוד דיהיה דינו כמו קרקעי היכא דיש לו מלוה בשטר. לא מיבעיא אם כתב בשטר מטלטלי ומקרקעי אף דלא כתב אגב קרקע. כיון דאז משתעבדי אף מטלטלין מה"ת אלא מצד תקחז"ל דתקנו דאינו גובה ממטלטלי משום דלית להו קלא וכמש"כ התומים בסי' ק"ד ס"ק א'. א"כ הא כיון דמה"ת משתעבדי וגובה מן לקוחות אלא מדרבנן לא גבי. ע"כ בכה"ג דומה זה שפיר להא דשאיבה דרבנן דבזה אף תלוש ולבסוף חיברו הוי כקרקע. ולפ"ז ה"ה אף היכא דלא כתב מטלטלין בפירוש מ"מ כיון דיש לו מלוה בשטר דמה"ת טורף מלקוחות אף מטלטלין. ואף דלא סמכה דעתו על מטלטלין מ"מ הא לא עדיף מן סילוק בפירוש דלא מהני היכא דיכול לטרוף מלקוחות כמש"כ התוס' בכתובות (דף צ"ה). והא דמהני סילוק במטלטלין זהו משום דהאידנא דתקנו חז"ל דאינו טורף מטלטלין מן הלקוחות הוי זה כמו דבר שאינו ברשותו דמהני סילוק. אכן בתלוש ולבסוף חיברו הדין נותן דטורף מלקוחות במלוה בשטר כמו כל קרקע כיון דמה"ת אף מטלטלין טורף מלקוחות. א"כ דומה זה לשאיבה דרבנן דבכה"ג הוי תלוש ולבסוף חיברו כקרקע כיון דמה דאינו טורף מן הלקוחות אינו אלא מדרבנן. ובתלוש ולבסוף חיברו במילי דרבנן אוקמי אדאורייתא. ודווקא גבי עבדים כתבו הראשונים דבמילי דרבנן דינו כמטלטלין. אבל לא בתלוש ולבסוף חיברו כמבואר בב"ב (דף ס"ו). לכן הדין נותן במלוה בשטר דאף תלוש ולבסוף חיברו דינו כקרקע להיות גובה ממשעבדי. וכיון דגובה ממשעבדי ע"כ אף דנימא דגם בתלוש ולבסוף חיברו לא סמכה דעתו עליו כמו כל מטלטלין. וכמו שנראה מדברי הש"ך דגם בתלוש ולבסוף חיברו שייך לומר ג"כ דלא סמכה דעתו. דאל"כ ה"ל להש"ך לומר בקיצור דלכן בית משועבד משום דלא שייך בזה לומר דיכול להצניען. עכ"ז כיון דטורפן מלקוחות היכא דכתב מטלטלין וקרקע אף בלא אגב הדין נותן דלא מהני סילוק. וה"ה מה"ט אף בלא כתב מטלטלין בפירוש ג"כ הדין נותן דלא מהני אף סילוק בפירוש דהוי כמו כותב לה בעודה נשואה דין ודברים אין לי עליך דלא מהני. כיון דאם לא היה מסלק א"ע היה טורפן מלקוחות ע"כ אינו מועיל סילוק כנ"ל: היוצא לנו מזה גבי תלוש ולבסוף חיברו דבמלוה ע"פ דינו כמטלטלין. ובמלוה בשטר כיון דטורף הקרקע מלקוחות וגם מטלטלין הא טורף מה"ת. ע"כ תלוש ולבסוף חיברו דינו כקרקע אף דלא כתב מטלטלין בפירוש. אך במלוה ע"פ אף דמה"ת טורף לקרקע מן הלקוחות למאן דס"ל ש"ד. עכ"ז כיון דעכשיו דתקנו חז"ל דמלוה בע"פ אינו טורף מן לקוחות לכן מהני סילוק. דעיקר הטעם תלוי היכא דיכול לטרוף בכל שעה אז הוי זכות השעבוד כדבר שבידו דלא מהני סילוק וכמש"ש הנתיבות בסי' ר"ט ס"ק ו' עי"ש. א"כ ה"ה מה"ט הוי תלוש וסוף חיברו כמטלטלין כיון דאף בלא הסילוק לא היה יכול לטרוף ממשעבדי עכ"פ יהיה מאיזה טעם שיהיה. ע"כ ממילא משום מה דלא סמכה דעתו על המטלטלין הוי זה כמו סילוק דמהני היכא דאינו יכול לטרוף מלקוחות אף אם לא היה מסלק מהם בפירוש במלוה בע"פ. אבל במלוה בשטר דאם לא היה מסלק מהם היה טורפן ממשעבדי אף בתלוש וסוף חיברו. משום דבמילי דרבנן דתקנו דלא יטרף למטלטלין מלקוחות הוי תלוש ולבסוף חיברו כקרקע כמש"כ הקצה"ח וטורפן מלקוחות אם לא היה מסלק מהם. וע"כ ממילא לא מהני סילוקו וע"כ במלוה בשטר הוי תלוש וסוף חיברו כקרקע: ולפ"ז יש לפרש למאי דקאמרי בירושלמי דהכל מודים במחובר לקרקע שהוא כקרקע וכתבתי לעיל לפרש דכוונתו לענין פרוזבול דכל הפרק דשם מיירי לענין שביעית. די"ל דקאי על מלוה בשטר כמבואר שם בשביעית ריש פרק יו"ד דשביעית משמטת אף מלוה בשטר כו'. ור' יוחנן דרצה לומר שם דזהו בשטר שאין בו אחריות נכסים חזר בו בסוף כמבואר בגיטין (דף ל"ז) ובירושלמי ריש פרק יו"ד דשביעית דאמר מפני שאנו מדמין נעשה מעשה. ע"כ אינו סתירה מהירושלמי לדברינו: ועוד יש לומר בכוונת הירושלמי במאי דאמר הכל מודים במחובר לקרקע שהוא כקרקע דקאי אף במלוה בע"פ. ואף לפי מה שנתבאר דבמלוה ע"פ הוי תלוש ולבסוף חיברו לאו כקרקע לענין שעבוד. מ"מ י"ל דכותבין פרוזבול ע"ז כיון דעיקר מה דצריך פרוזבול אין זה רק מדרבנן כמבואר בגיטין (דף ל"ו) דמקשו מי איכא מידי דמדאורייתא משמטי שביעית ואתקין הילל דלא משמטי ותי' אביי בשביעית בזה"ז ור' היא. ועיין בתוס' שם ד"ה מי איכא מידי כו' דרבא לא בעי לשנוי הך קושיא. וכ"כ הכ"מ שם מטעם אחר. וכיון דעיקר מלתא דבעי פרוזבול אין זה רק מדרבנן. ע"כ הא בדרבנן הוי תלוש ולבסוף חיברו כקרקע דמוקמינן אדאורייתא בזה כמו הא דב"ב גבי פשוטי כלי עץ ושאיבה דרבנן כנ"ל. ואף דאין עליהן תורת שעבוד מ"מ כותבין פרוזבול ע"ז משום לא פלוג רבנן כיון דשם קרקע ע"ז. וכמש"כ התוס' כה"ג בב"ק (דף י"ב) ד"ה פרוזבול חל על הקרקע כו' וז"ל אין כותבין פרוזבול אלא על דבר שאי אפשר לכלותו ואע"ג שכותבין על עציץ נקוב כיון דחשוב קרקע לא פלוג רבנן עכ"ל. ומשמע מהתוס' דדין שעבוד אינו חל על עציץ נקוב דכיון דאפשר לכלותו ע"כ לא סמכה דעתו עליו כמו בכל מטלטלין דלא סמכה דעתו עליהן מפני שיכול