נחל יצחק חלק ב שסב

לענין היפוך נקטינן להכלל דאין משביעין ע"י טענת ספק כמש"כ הבד"ה והש"ך רק בשבועת השותפין שאני שעיקר חיוב שבועה שלו הוא על טענת ספק. א"כ בטענת מנה לי בידך והלה משיב א"י דעיקר חיוב שבועה הוי ע"י טענת ברי ע"כ לא שייך בזה סברת הש"ך הנ"ל לכן הדין נותן בזה דאינו יכול להפך ומחוייב לישבע שא"י או ישלם ע"י ח"ס על התובע. ועיין בש"ך סי' פ"ז ס"ק מ"ד וקצרתי: אכן לפי מה שכתב הרשב"א להקשות על הסוברים בשד"א מפכינן דלפ"ז אמאי אמרו בחמשין לא ידענא דמשלם הא יכול להשביע את התובע ע"י היפוך. ולכאורה קשה דהא ה"ל טענת ספק ואין משביעין בזה אף ע"י היפוך וכמש"כ הבד"ה והש"ך. וע"כ מוכח דהרשב"א ס"ל דשאני היכא דהשבועה הוא ע"י היפוך דכיון דיש כאן חיוב שבועה בעולם על הנתבע ע"כ ממילא יכול להפכה על התובע שטוען ברי אף ע"י טענת ספק של הנתבע כיון שהתובע יכול לישבע. משא"כ שבועת השותפות אם אינו טוען לישתבע לי דחשיד בכך אז אינו יכול להפכה כיון דלא מצי התובע לישבע משום דהא טוען שמא. אבל בטוען לישתבע דחשוד לי מהפכינן שפיר בפשיטות לדברי הרשב"א. וכן ראיתי בהפלאה לכתובות (דף פ"ז ע"ב) ברש"י ד"ה שבועה דאורייתא כו' שכתב שם בד"ה עוד י"ל הא דפירש"י כו' דבחדושיו על ח"מ סי' פ"ז השיג על דברי הבדק הבית שכתב דאינו יכול להפך שישבע דחשיד לו בכך משום דה"ל טענת ספק די"ל כיון דאומר לישתבע דחשוד לו ותטול א"צ טענת ברי דנשבע ונוטל נשבע אף על טענת שמא כדאיתא בח"מ סי' קמ"ו כו' עכ"ל. הרי דנחית מטעם אחר לדון שלא כדברי הבד"ה והש"ך. אך לא הביא ראיה לדבריו. אכן לפי דברי הרשב"א שכתב כן מוכח דס"ל דשבועה ע"י היפוך יכולין להפך אף ע"י טענת שמא ולכן כתב בחמשין לא ידענא כו' יכול להפך השבועה אי נימא דמפכינן בדאורייתא. ולפ"ז יוצא לנו דין חדש היכא דתובעו ברי מנה לי בידך והלה משיב איני יודע דיכול הנתבע להפך השבועה על התובע. ואף דטוען ספק מ"מ יכול להפך הן מטעמא דידי דכיון דיש חיוב שבועה בעולם עכ"פ שאני. או משום טעם של ההפלאה דכיון דנוטל שאני דנשבעין אף בטענת שמא. והארכתי בדברי הרשב"א הנ"ל כדי להוכיח דין מחודש הלז. וע"פ דברי הרשב"א הלז יש לדון הרבה בדברי תשובת מיימוני לספר משפטים סי' ס"א והובא באו"ת ס"ק א' ובקצה"ח סי' פ"ז ס"ק ט"ז וקצרתי: נחזור לענינינו דנתבאר בשם הרשב"א דמר בר רב אשי דס"ל מפכינן שד"א ס"ל דלא אמרינן מחושואיל"מ. א"כ לפ"ז י"ל דהא דקיי"ל לדינא דשד"א לא מפכינן הוא משום דקיי"ל לדינא דאמרינן מתוך שאיל"מ וכיון דגדול כח שד"א כ"כ דהיכא דאינו יכול לישבע משלם ע"כ חמור כח שד"א גם לענין דלא מפכינן דמיד דאינו נשבע בעצמו מחוייב לשלם. ומר בר רב אשי דס"ל דמפכינן הוא משום דס"ל דלא אמרינן מתוך שאיל"מ. ולכן בג"ש דלא אמרינן מתוך שאיל"מ קילא כח הג"ש גם לענין דמפכינן ואין לנו להרבות במחלוקת דמנלן לחדש דהנך דפליגי על מר בר רב אשי וס"ל דבדאורייתא לא מפכינן דס"ל דאף היכא דלא אמרינן מתוך שאיל"מ כמו בג"ש דאף שם לא מפכינן. דהא יותר נוטה הסברא לומר דבכה"ג כ"ע מודו לשיטת מר בר רב אשי לכן שפיר י"ל לדינא דבג"ש מפכינן ואין לנו כח להוציא ממוחזק. ומש"כ הש"ך להוכיח מן הרשב"א והריטב"א דאף בג"ש לא מפכינן אין זה הוכחה לדינא. די"ל דהרשב"א והריטב"א לטעמייהו אזלי דס"ל דאף בג"ש אמרינן מתוך שאיל"מ כמו שכתב האו"ת ס"ק ח' בשם הרשב"א והריטב"א דס"ל דאף בג"ש אמרינן מתוך שאיל"מ. א"כ שפיר יש לדון דלדידן דלא אמרינן בג"ש מתוך שאיל"מ כ"ע מודו לשיטת מר בר רב אשי דמפכינן משום דטעמו ג"כ כיון דס"ל דלא אמרינן מתוך שאיל"מ וכמש"כ הרשב"א בחי' לשבועות. ויהיה מן דברי הרשב"א לשבועות סייעתא לדברי הטושו"ע דבג"ש מהפכינן. ועיקר הטעם דקילא ג"ש הוא משום דהא בג"ש לא שייך סברת התוס' דב"מ (דף ד') ד"ה הצד השוה כו' וקצרתי: ענף ג ועוד נע"ד להסביר על נכון דברי הטוש"ע דבג"ש מהפכינן ע"פ דברי האו"ת שכתב הטעם דכיון דקיי"ל דלא דיינינן בג"ש מתוך שאיל"מ ע"כ יכול לומר לבי נוקפי ומסופק אני כו'. ולעיל הקשיתי על סברת האו"ת דכיון דמחוייב לישבע שבועת איני יודע מה"ת הן לדברי הט"ז והן לדברי הש"ך כמש"כ לעיל בארוכה א"כ יהיה דינו כמו כל שד"א דלא מפכינן. ע"כ יהיה יכול התובע לומר שתשבע שבועת איני יודע ובנק"ח ולא מצי להפך בע"כ על התובע כן הקשיתי לעיל. וכעת ראיתי דיש לחזק סברתו והוא דעיקר חיוב שבועה שחייבה התורה הוא משום לברר הספק וכמש"כ במק"א דזהו משום דאיכא לברורי דקיי"ל דמבררינן אם נולד איזה ספק וע"כ היכא דגזרה התורה כמו במו"מ וש"ש ושבועת ע"א דנולד הספק צוותה התורה שישבע כדי לברר הספק וכיוצא בו כתב הט"ז לח"מ סי' רצ"ו סעי' א' ע"ש. ובשד"א דקיי"ל דלא מפכינן הטעם הוא כיון שהטילה התורה חיוב שבועה על הנתבע לברר הספק אינו יכול להפך על התובע שישבע כדי לברר הספק די"ל דכיון דגזרה תורה על הנתבע שישבע כדי לברר ע"כ עליו דוקא החיוב לישבע ולברר ואם אינו רוצה לברר בשבועתו מחוייב לשלם. ועפ"ז יש לדון בראיות הריב"ן שבתוס' שבועות (דף מ"א) ד"ה ולמר בר רב אשי כו' שהוכיח דהלכתא כמבר"א מהא דמאן דמפיק שטרא כו' דאם א"ל אשתבע לי כו' והאריכו בראי' זו. ולפי מש"כ יש לחלק ביניהם וקצרתי. והיכא דטוען חמשין ידענא כו' וכה"ג דהדין הוא דאמרינן מתוך שאיל"מ ואינו יכול הנתבע לומר שישבע חבירו לברר הספק זהו משום דגזרה התורה דהיככא דאיל"מ א"כ יש עליו חיוב ממון ואינו מחוייב התובע לישבע ולברר הספק. וכמש"כ לעיל לדון בקושיות הרשב"א לשבועות שהקשה על כל מחושואיל"מ דישבע התובע. משום דפקע חיוב שבועה לגמרי וה"ל כמו כל חיוב ממון דאינו יכול הנתבע להכריח להתובע שישבע לברר הספק וכמו באיני יודע אם פרעתי דקיי"ל דצריך לשלם בלא שבועת התובע. ובאמת י"ל דשיטת מהר"ם בתשובת מיימוני לספר משפטים סי' ס"א דבכל מחושואיל"מ מחוייב התובע לישבע טעמו משום דיכול הנתבע לומר ברר בשבועתך כיון דתוכל אתה לברר כן לדבריך. אכן לא קיי"ל כן לדינא: ולפ"ז יש לומר בג"ש אם טוען איני יודע דהדין הוא דלא דיינינן בג"ש מתוך שאיל"מ. א"כ שפיר יכול הנתבע לומר להתובע כיון דע"י מה שאשבע שבועת איני יודע לא יתברר הענין על נכון ולא אהיה יוצא ידי שמים ע"י שבועת איני יודע. דהא באומר מנה לי בידך והלה משיב איני יודע הדין הוא דחייב לצאת ידי שמים כמבואר בב"ק (דף קי"ח) ובסי' ע"ה סעי' ט' א"כ יכול הנתבע לומר כיון דאף לאחר שאשבע שבועת איני יודע לא יבורר הענין להוציא הדבר לאמיתו דהא עדיין מחוייב אני לצי"ש ע"כ אתה הטוען ברי תוכל לברר ע"י השבועה על טענת ברי שלך. וכיון דביד התובע לברר ע"י השבועה שלו א"כ הא קיי"ל דמה דאיכא לברורי מבררינן. בשלמא בטוען הנתבע טענת ברי שפיר יש לומר דכיון דביד הנתבע לברר ע"י שבועתו ע"כ לא יוכל להפך על התובע דהא התורה גזרה שמוטל בירור ע"י השבועה על הנתבע דוקא לברר. אבל היכא דטוען א"י כיון דלא יוכל לברר ע"י שבועתו ע"כ מצי להפך על התובע שיש בידו לישבע ולברר הענין להוציא לאמיתו. ודוקא היכא שהדין הוא דאמרינן מתוך שאיל"מ אז שפיר י"ל דכיון דגזרה התורה שישלם ע"כ א"צ לברר יותר דה"ל כמו שנתברר אבל בג"ש כיון דלא דנין בי' מתוך שאיל"מ ע"כ שפיר יכול להפך השבועה בע"כ של התובע שיבורר ע"י השבועה הענין על נכון. ולכן שפיר כתב האו"ת דיכול לומר בג"ש לבי נוקפי ומסופק אני כו' וה"ל כאומר איני יודע דכיון דלא דיינינן