נחל יצחק חלק ב שסא

חיוב לפטור דאינו חוזר אבל היכא דרוצה לישבע עכשיו על טענת איני יודע י"ל דנאמן לומר איני יודע בשבועה במיגו דאי בעי היה עומד בטענתו הראשונה כמבואר בסי' ע"ה סעי' ט' ובסי' ע"ט סעי' ט' גבי ש"ה. וה"ה גבי ג"ש דאורייתא דאף דטען מעיקרא טענת ברי על הגלגול והיה חייב לישבע שד"א בתורת ג"ש מ"מ יכול לומר אח"כ איני יודע לשיטת הסוברים דלא דיינינן מחושואיל"מ גבי ג"ש. ונאמן בשבועה לומר איני יודע במיגו דאי בעי היה עומד בטענתו הראשונה דהיה נאמן בשבועה חמורה וה"ה עכשיו דנשבע שבועה חמורה שאינו יודע. ואף דאין נשבעין שד"א על איני יודע מ"מ זה דומה למה דקיי"ל דנאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו גבי פקדון כמבואר בב"ב (דף ע'). ואף דמה"ת לא שייך חיוב שבועה גבי טענת החזרתי אם אינו מודה במקצת דהא זהו אינו בגדר שבועת השומרים כידוע. מ"מ כיון דנשבע שבועה חמורה על טענת החזרתי נאמן במיגו דנאנסו. וה"ה הכא אם ישבע שבועה בנק"ח על טענת איני יודע נאמן במיגו דאי בעי היה עומד בטענתו הראשונה והיה נשבע שד"א ונפטר. אך אם אינו רוצה לישבע שבועה בנק"ח על טענת איני יודע דחוזר כעת שפיר כתב הקצה"ח דאינו חוזר משום דה"ל חזרה מן חיוב לפטור: ולפ"ז י"ל דמצי להפך השבועה על התובע אף דנימא דעכשיו שטוען לבי נוקפי ומסופק אני דאין אנו יכולין לחייבו לישבע בתורת ג"ש דאורייתא כמש"כ האו"ת. דמ"מ חייב לישבע שבועה חמורה על טענת איני יודע כיון דעיקר נאמנותו הוא משום מיגו דהיה עומד בטענתו הראשונה כנ"ל. ועכ"ז מצי להפך השבועה כמו דמצינו בש"ך סי' פ"ז ס"ק ל"א ובסי' רצ"ו ס"ק ג' גבי החזרתי במיגו דנאנסו דאף דנשבע שבועה חמורה מ"מ מצי להפך השבועה כיון דעיקר חיוב שבועה בטענת החזרתי אינו מה"ת רק מצד שהוא משום מיגו דנאנסו. וה"ה הכא גבי שבועת איני יודע כיון דמה"ת אינו נשבע על איני יודע בג"ש לשיטת הש"ך רק שמחוייב לישבע שבועה חמורה מצד דעיקר נאמנות שלו הוא במיגו דהיה עומד בטענתו הראשונה והיה מחוייב לישבע שד"א ולכן יכול להפך השבועה על התובע כן היה מקום לומר לכאורה. אבל באמת ז"א דהא כבר הקשה האו"ת בכללי מיגו ס"ק קי"ב על הש"ך במש"כ גבי החזרתי במיגו דנאנסו דיכול להפך השבועה כיון דעיקר נאמנות שלו הוא משום מיגו דנאנסו וכיון דבנאנסו לא היה יכול להפך ע"כ ה"ה בטענת החזרתי יש לו כל תוקף דין שבועת נאנסו. וכן הקשה הנתיבות על הש"ך בסי' פ"ז ס"ק יו"ד. ובאמת העיקר בכוונת הש"ך דשם כמש"כ הנתיבות בסי' רצ"ו ס"ק א' דהך מיגו דנאנסו אינו כשארי מיגו רק הטעם הוא כיון דבידו להיות טוען נאנסו שוב לא נזהר ליקח שטרו דסמך על טענת נאנסו דבידו עכ"ל. וכבר הקדימו הרשב"ם והנ"י בב"ב (דף ע') שכתבו כן ועיין מזה בספרי נחל יצחק סי' נ"א ענף ה'. ובנ"ד דאינו נאמן לומר איני יודע רק משום מיגו דאי בעי היה עומד בטענתו הראשונה לכן כיון שבטענתו הראשונה היה מחוייב לישבע שד"א בתורת ג"ש ולא היה יכול להפך משום דג"ש יש לו כל דין שד"א דלא מפכינן. ע"כ ה"ה אף עכשיו שטוען לבי נוקפי ומסופק אני וה"ל כטוען איני יודע כסברת האו"ת מ"מ אם התובע רוצה שישבע שבועה חמורה שאינו יודע הדין נותן שמחוייב הנתבע לישבע ואינו יוכל להפטר מזה ע"י מה שמהפך על שכנגדו. ולא מבעיא לפי שיטת הט"ז דס"ל דאף לדעת הפוסקים דלא אמרינן בג"ש מחושואיל"מ מ"מ מחוייב לישבע שד"א שאינו יודע א"כ ודאי דינו ככל שד"א דלא מפכינן דמ"ש וכקושיות הש"ך. ואף לשיטת הש"ך דמה"ת אינו נשבע שבועת איני יודע על הגלגול מ"מ כיון דטען מתחלה טענת ברי ונתחייב אז שד"א בתורת ג"ש דלא היה יכול להפך בע"כ של התובע. ע"כ אף עכשיו שטוען לבי נוקפי ומסופק אני כמש"כ האו"ת מ"מ אינו יכול להפך בעל כרחו של התובע ויכול התובע להכריחו שישבע שבועת איני יודע בנק"ח כיון דעיקר נאמנות שלו הוא במיגו דאי בעי עומד בטענתו הראשונה והיה צריך לישבע שד"א ולא היה יכול להפך ע"כ גם עכשיו בטענת א"י אינו יכול להפך בע"כ של התובע ולהיות פטור משבועתו ושפיר כתב הקצה"ח דזה ה"ל חזרה מן חיוב לפטור ואינו נאמן בלא מיגו וכמו שכתבתי ולכן הדעת נוטה דלא כמו שכתב האו"ת ואינו יכול להפך בע"כ אלא דיכול להיות נפטר ע"י שבועת איני יודע בשבועה בנק"ח. והנכון עם הקצה"ח ודלא כמש"כ הנתיבות ס"ק ג' דדברי הקצה"ח הם תמוהים מאוד רק שהקצה"ח קיצר בזה וכ"כ במשובב נתיבות דדבריו בקצה"ח הם ברורים וג"כ קיצר בזה: ענף ב ועל כל זה יש לדון בעיקר קושיות הש"ך דמ"ש ג"ש לענין היפוך. יש לומר דסברת הטושו"ע הוא כיון דלא אמרינן בג"ש מחושואיל"מ וכמש"כ האו"ת לדינא: ואף דבסי' ע"ה סעי' ט"ו הביא המחבר פלוגתת ראשונים בזה מ"מ כיון דהוי ספיקא דפלוגתא אין מוציאין מיד המוחזק ועיין בש"ך שם ס"ק נ"א. ולפ"ז יש לחלק בסברא דשאני גוף שבועה דאורייתא דקיי"ל דלא מפכינן משום דאלים כח חיוב השבועה דהיכא דאינו יכול לישבע משלם ע"כ אלים כח השבועה דאינו יכול להפכה דמיד דאינו רוצה לישבע בעצמו דינו שישלם כמו היכא דאינו יכול לישבע דמשלם. משא"כ בג"ש לדידן דאין מוציאין מהמוחזק ולא דיינינן ביה מחושואיל"מ ע"כ יכול להפך על התובע דהא חזינן דלא אלים כח זכות ג"ש כ"כ כמו עיקר השבועה ואין למדין זה מן עיקר שבועה דלא מפכינן דהא חזינן דיש חילוק ביניהם לענין דין מחושואיל"מ. והא מצינו בשבועות (דף מ"א) דמר בר רב אשי ס"ל דאף בדאורייתא מפכינן א"כ אפושי פלוגתא לא מפשינן כידוע דאין לנו להרבות במחלוקת וי"ל דבכה"ג בג"ש כמו דלא אמרינן ביה מחושואיל"מ כמו כן כ"ע מודו דמפכינן. וי"ל באמת בטעמו דמר בר רב אשי דאף בדאורייתא מפכינן משום דס"ל כרב ושמואל דשבועות (דף מ"ז) דלא דנין מחושואיל"מ. וכמו שראיתי בחדושי הרשב"א לשבועות (דף מ"א) שכתב להקשות על הסוברים כמר בר רב אשי דמפכינן בדאורייתא דא"כ אמאי אמרינן בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא מחושואיל"מ וכן בנסכא דר' אבא דליפוך עליו שבועה כו' וא"ת א"כ אפילו למר בר רב אשי תקשה כן לא היא דדלמא בנסכא דר' אבא ובחמשין ידענא כדייני גולה דהיינו רב ושמואל ס"ל דפקע ממונא וחזרה שבועה לסיני כך נ"ל עכ"ל הרשב"א: ובעיקר קושיות הרשב"א על הסוברים דאף בדאורייתא מפכינן דא"כ אמאי אמרינן מחושואיל"מ דהא יכולים להפך השבועה על התובע. יש לומר דשאני היכא דהדין הוא לומר מתוך שאיל"מ דאין כאן שבועה בעולם כלל ודינו כמו חיוב ממון על הנתבע. רק היכא דיש חיוב שבועה על הנתבע יכול להפך אותה השבועה על התובע. וכעין זה מצינו ברא"ש לב"מ פ"א סי' ג' שכתב דהיכא דנתחייב ממון ע"י מחושואיל"מ אין עד מסייעו פוטרו דזה לא נקרא חיוב שבועה רק חיוב ממון. וכ"כ הש"ך בסי' ע"ב ס"ק ס"א בשם תשובת הרשב"א שהובא בב"י שם. וכעין זה כתב הש"ך בסי' ע"ה ס"ק נ"ב דהיכא דנתחייב לשלם משום מחושואיל"מ אין בזה ג"ש משום דאין כאן שבועה כלל והדברים ארוכין וקצרתי. עוד יש לדון בקושיות הרשב"א שהקשה בחמשין לא ידענא דיהפך השבועה. דלעיל בסי' פ"ז סעי' י"א כתב המחבר גבי שבועת השותפין וכיוצא בו שבאות על הספק אין מהפכין שהרי זה טוענו ספק ומיהו יש מי שאומר דאי טעין לישתבע לי דחשיד לי בכך הדין עמו. וכתב הש"ך בס"ק ל"ב בשם בדק הבית דהקשה הא אין נשבעין ע"י טענת שמא ותירץ הש"ך דשא"ה דעיקר חיוב שבועת שותפין הוא ע"י טענת ספק כו'. ולפ"ז יש לדון במה דקיי"ל במנה לי בידך והשיב איני יודע דנשבע ש"ה שאינו יודע ופטור כמבואר בסי' ע"ה סעי' ט' ובב"ק (דף קי"ח) ברש"י ובתוס'. דאינו יכול להפך השבועה על התובע שישבע על טענת ברי שלו ויטול. משום דהא גם