נחל יצחק חלק ב שס

דהשכיר נוטל אין זה רק מדרבנן מצד התקנה מ"מ לאחר שראו חז"ל לחייב להבעה"ב משום דטרוד בפועליו הוי זה כמו דהיה נוטל מן הדין וזהו נפ"מ לכמה מילי. ואף דאנן קיי"ל כשיטת הר"י דחולק על הריצב"א. עכ"ז י"ל דזהו דוקא היכא דהוא נשבע ונוטל בזה ס"ל דמגלגלין אבל היכא דאינו נשבע י"ל דבזה מודה הר"י להריצב"א דאין לגלגל עליו כיון דהא עיקר התביעה דאם ירצה לישבע וליטול אין זה רק לטובתו אבל לא לחובתו וע"כ יכול לומר א"א כו' ולא הי' בר חיובא כלל מעולם על השבועה וע"כ אין לגלגל. וי"ל דאין לנו להרבות במחלוקת בזה בין הר"י להריצב"א. ולכאורה היה מקום לפרש למה דאמרו בשבועות שם לכל מגלגלין חוץ משכיר כעין פי' הריצב"א דה"ה לכל נשבעין ונוטלין רק דקמא נקט וקאי על היכא דרוצה לשלם לעיקר התביעה דקיי"ל דאינו יכול למיפטר מן ג"ש רק בנשבעין ונוטלין דיכול לומר אי אפשי כו' כנ"ל ולא היה בר חיוב שבועה כלל מעולם ובזה אין מגלגלין וכפי הטעם שכתבתי. ועכ"ז אין לנו להוכיח מדלא פי' הר"י כן משום דדוחק לפרש כן בכוונת הגמ' דהא לא הוזכר כלל בגמ' שם מזה דמיירי ברוצה לשלם לעיקר התביעה ע"כ אינו ראי' מזה לסתור למה שכתבתי לדון כן: וע"כ לדינא נראה לענ"ד דאם אינו רוצה לישבע וליטול דאין לגלגל עליו שום ג"ש כלל. ואחר כותבי כ"ז ראיתי בשער משפט ס"ק ה' שכתב בפשיטות דאף בנו"נ אף אם אינו רוצה לישבע וליטול ג"כ אינו נפטר מג"ש משום דחיישינן דאומר כן בשביל שלא יגלגלו עליו עכ"ל. אכן לדעתי נראה להיפך כי לא כתב שום ראי' לדבריו ומש"כ דחיישינן דאומר כן בשביל שלא יגלגלו עליו. הנה לדעתי נראה דאף באומר כן בפירוש דעושה כן בשביל שלא יגלגלו עליו ג"כ אין עליו חיוב ג"ש כלל כ"ז דאינו נו"נ דלא הוי בר חיוב שבועה כלל מעולם כ"ז דאינו רוצה ליטול וע"כ אין לנו על מה לגלגל עליו כלל וכן הוא פשוט בסברא: ובכתובות (דף נ"ד ע"ב) תנאי כתובה ככתובה נפ"מ כו' ולפוגמת כו' ופי' רש"י כו' והתוס' והרא"ש פירשו דאם פגמה כתובתה לא תגבה גם התוס' אלא בשבועה כו'. ויש להקשות על פי' התוס' והרא"ש דהא אף אי נימא דמה שפוגמת הכתובה לא נחשב כפגמה התוס' כיון דכותבין בשני שטרות. עכ"ז הא כיון דהיא חייבת לישבע על כתובתה משום פוגמת כתובתה ממילא חייבת לישבע משום ג"ש על התוס'. והא קיי"ל אפי' לא תבע התובע לגלגל דב"ד מעצמם מגלגלין על כל נשבעין ונוטלין וכמבואר בשבועות (דף מ"ט). ואין לומר דהך סוגיא דשבועות יסבור כשיטת רב חסדא דס"ל שם דאין פותחין בגלגול כ"ז דלא טען הבע"ד ע"ז דזהו אינו דא"כ ה"ל לכל הראשונים למיפסק כר"ח לדינא כיון דחזינן דסתמא דגמ' הכא בכתובות ס"ל כר"ח לדינא ולא כרב הונא. ועוד דהא הר"נ בשבועות שם כתב דלשיטת הרי"ף שם מוכח דר"ח לא פליג שם על רב הונא וכ"ע ס"ל דגם בשבועה דרבנן אף שלא טען התובע לגלגל דהב"ד עצמם מגלגלין והובא זה גם בתשובת הרדב"ז ח"א סי' ת"ך ע"ש. ולכן שפיר הוכחתי לעיל מהא דב"מ (דף ז') דאמרו והשאר בשבועה כו' כנ"ל. א"כ תקשה עדיין דאף דאי נימא דפגימת הכתובה לא הוי כפוגמת התוס' דעכ"ז הא חייבת לישבע מצד ג"ש על השבועה דנשבעת על הכתובה: אכן לפי מש"כ לדון דבנשבעין ונוטלין היכא דאינו רוצה לישבע וליטול דאין עליו שבועת גלגול ע"כ אתי שפיר מה דאמרו לפוגמת דהוי כמו דפגמה התוס' משום דלולי זה היתה גובה התוס' בל"ש אם לא רצתה לישבע על הכתובה וליטול. ולפ"ז יהיה מוכח מסוגיא זו כמו שכתבתי לחלוק על השער משפט. אך אפשר ליישב גם לפי דברי השער משפט דהא גם לדבריו לא דיינינן כן רק היכא דאין העיכוב מצד הנתבע רק מצד התובע דאינו רוצה לישבע וליטול בזה שייך לדון לסברת השער משפט דאינו יכול למיפטר מן הג"ש עדיין אבל היכא דהוי המניעה מצד הנתבע כגון אם אין לו במה לשלם למה שנתחייב לשלם להתובע אם ישבע אז הדין נותן אף לסברת השער משפט דלא שייך בכה"ג דין ג"ש כלל דהא לא היה מעולם חיוב שבועה להתובע אם אינו משלם הנתבע להתובע מאיזה סיבה שיהיה וזה פשוט. ע"כ י"ל דשפיר אמרו שם נפ"מ לפוגמת וכגון אם אין הבעל משיג לשלם בעד הכתובה והתוס' רק בעד התוס' לבד דאז היה היכולת ביד האשה לגבות התוס' בלא שבועה דהא ליכא בכה"ג דין ג"ש אף לסברת השער משפט. ועיין בסי' פ"ג. ע"כ אשמועינן דפגימת הכתובה הוי כפוגמת התוס' וחייבת לישבע לעולם על התוס' ג"כ מצד חיוב שבועה על התוס' אף דליכא בכה"ג דין ג"ש ואתי שפיר אף לסברת השער משפט. וע"כ אינו ראיה מזה להוכיח למה שכתבתי. אמנם לדינא כבר כתבתי לעיל לבאר ולהוכיח ממק"א דלא כהשער משפט בזה: וידעתי מה דיש מקום לומר וליישב אף לפי דברי שער משפט דא"ש מה דאמרו בב"מ (דף ז') והשאר בשבועה. דהכוונה הוא דאם יש שם הוויכוח על השאר דאז השאר בשבועה וכן גם על מה שתופס בידו מצד ג"ש. אבל זה דוחק להעמיס כן בכוונת הש"ס ע"כ העיקר כמש"כ להוכיח מזה דלא כדברי שער משפט דלפ"ז א"ש בפשטות למה דאמרו והשאר בשבועה. דהכוונה הוא דאם ירצה ליטול השאר אז דינו בשבועה גם על מה שתופס בידו משום ג"ש כנ"ל אבל אם אינו רוצה ליטול השאר אז פטור משבועה על מה שתופס בידו אף שטען מתחלה כולה שלי וכמבואר בהמשנה דע"ז קאי מה דתני רב תחליפא שם משום דיכול לומר איני רוצה עכשיו ליטול ולישבע וגם הא הסברא נוטה כן וכמש"כ לעיל וע"כ קצרתי בזה: ז (שם סעיף ח') נתחייב לו שבועה מה"ת ובא לגלגל עליו ש"ה יכול לומר שד"א אשבע ועל הגלגולים תשבע ותטול. והש"ך ס"ק י"ב הקשה דהא ג"ש דאורייתא ובדאורייתא לא מפכינן והוכיח כן מן הרשב"א והריטב"א דקידושין והאו"ת ס"ק ח' הקשה על הש"ך בשלמא בגוף השבועה אמרינן זיל השבע ואם אין רצונך או שאינך יודע שלם אבל בג"ש אומר אין רצוני לישבע כי לבי נוקפי ואני מסופק בו ואי נימא לו אם אינו ברי לך שלם הא באומר א"י לא דנין בג"ש מחושואויל"מ כו' עכ"ל האו"ת. וכן הכריע האו"ת לדינא באורים ס"ק י"ט דלדידן דקיי"ל דלא אמרינן מחושואיל"מ בג"ש הדין הוא כמש"כ הטושו"ע דיכול להפך. ודבריו מסתברין לשיטת הש"ך דס"ל דאי נימא דלא דיינינן בג"ש מחושואיל"מ אינו נשבע שד"א על טענת איני יודע משום דליכא שד"א באיני יודע כמבואר בסי' ע"ה ש"ך ס"ק נו"ן וס"ק נ"ז ונשבע ש"ה שא"י ע"כ יכול להפך שבועתו על התובע בג"ש שטוען לבי נוקפי ואני מסופק בו וכמש"כ האו"ת. אבל לפי מש"כ הט"ז בסי' ע"ה סעי' ט"ו ובסי' צ"ד סעי' ב' דנשבע שד"א שאינו יודע והובא בקצה"ח ס"ק ב'. א"כ הדעת נוטה דאף דאמר דהנני מסופק כעת ואיני יכול לישבע בברי דמ"מ יהיה יכול לומר לו התובע דתשבע שד"א שאין אתה יודע ותפטר ובשד"א לא מהפכינן ע"כ אינו יכול להפך על התובע טענת הג"ש. ובר"נ לב"מ (דף צ"ח ע"א) ובנ"י שם מבואר כשיטת הט"ז הנ"ל: ענף א והקצה"ח ס"ק ה' הקשה על סברת האו"ת דיכול לומר לבי נוקפי כו' דלשיטת הש"ך דבטוען על הגלגול א"י אינו נשבע שד"א שא"י א"כ לא יוכל לחזור כלל מטענת ברי לטענת שמא דהוי מן חיוב לפטור דלא מצי לחזור כמש"כ הש"ך בסי' פ' ס"ק ה' בשם הגהות מיימוני דאף מן חיוב שבועה לא מצי לחזור להיות פטור מהשבועה עכ"ל. ולדעתי נראה לדון בזה לדינא דדוקא היכא דלטענת חזרה שלו לא יהיה מחוייב שבועה ולא ירצה לישבע אז אמרו דאינו חוזר דה"ל כמו כל חוזר מן