נחל יצחק חלק ב שנט

דהיכא דיש חזקה מצד בירור הענין הסותר להחזקה דא"א תובע כו' דבכה"ג פטור משבועת היסת וכמש"כ ההפלאה: ה (שם סעיף ג' ש"ך ס"ק ח') והלח"מ תירץ דמיירי שקיבל עליו בב"ד לישבע עיקר שבועה ולא להפך. כוונתו אף דמבואר לקמן סעיף ו' ובסמ"ע ס"ק י"ב דיכול לומר על העיקר אשבע והגלגול יכול להפך. מ"מ ז"א רק היכא דבידו להפך אף עיקר השבועה אם היה רוצה הנתבע להפך ע"כ אף היכא דרוצה בעצמו לישבע עיקר השבועה מ"מ יכול להפך הגלגול משום דיש להגלגול דין עיקר השבועה דהיה יכול להפכה. אבל היכא דקיבל עליו לישבע דוקא עיקר השבועה ולא להפך א"כ כיון דאינו יכול כלל להפך להעיקר ה"ה דאינו יכול להפך להגלגול ג"כ. וכעין דברי הש"ך לקמן ס"ק י"ב דבגלגול שבועה דאורייתא כיון דאינו יכול להפך להעיקר ע"כ אינו יכול להפך גם להג"ש דכחד שבועה דמי וה"ה הכא שייך לומר הסברא דיש להג"ש כל תוקף שבועת העיקר ואתי שפיר דברי הלח"מ. וראיתי בחדושי הגהות ר"ע איגר זצ"ל שנשאר בצע"ג על דברי הש"ך בשם הלח"מ ע"ש אבל באמת אין זה קשה כלל כנ"ל: ו (שם סעיף ה') כשמגלגל עליו תביעות ודאיות ואמר הנתבע איני רוצה להשבע אלא הריני משלם כו' אין שומעין לו כו'. ומקורו הוא מירושלמי ב"מ פ"ג ה"א ושבועות פ"ז פ"ח והובא באלפסי לשבועות ספ"ז וברא"ש שם. וברמב"ם פ"א ה' טוען ה' י"ג במ"מ שם: ויש לדון במה דקיי"ל דמגלגלין על כל נשבעין ונוטלין חוץ משכיר כמבואר בשבועות (דף מ"ט). דבזה הדעת נוטה דלא דיינינן כן אלא היכא דהוא נשבע ונוטל אבל היכא דאומר עכשיו דאיני רוצה לישבע וליטול דבזה הדין נותן דאין לגלגל עליו כלל משום דיכול לומר א"א בתקנת חכמים וכעין המבואר בסי' פ"ז סעיף י"ב. וגם היכא דהוא נשבע ונוטל מה"ת כמו בטוען על שטרו ג"כ יכול לומר דאיני רוצה בזכות זה כלל וכעין הא דסי' פ"ב סעיף ט' דגם בנשבע על שטרו יכול לומר א"א בזכות זה והחילוק הוא פשוט דדוקא במי שנתחייב שבועה להפטר בזה שפיר שייך לומר דכיון דהוטל עליו חיוב שבועה כבר ע"כ אמרו דשבועה גוררת שבועה אף דיכול למיפטר מן עיקר שבועה אם ישלם ממון עכ"ז כיון דאין יכולים לחייבו ממון כ"ז דלא הודה רק שבועה ע"כ קרינן בי' דהוא חייב שבועה וממילא יכולין לגלגל עליו עוד לחיוב שבועה. משא"כ בנשבעין ונוטלין דכ"ז דאינו נוטל הממון אין עליו חיוב שבועה כלל רק אם ירצה להוציא הממון אז הדין דאין יכול להוציא בלא שבועה ע"כ לא שייך בכה"ג דין ג"ש כ"ז דאינו נשבע להיות נוטל. והא חזינן דגם בעיקר הדין דאם משלם לעיקר שבועה אם מיפטר מן ג"ש הוא פלוגתא בב"מ בירושלמי רפ"ג דב"מ דר' יוסי ס"ל דלא חייבה תורה שבועה להחמיר אלא להקל עליו שיהיה יכול למיפטר ע"י שבועה וע"כ במשלם לעיקר שבועה ס"ל לר"י דאין יכול לגלגל עליו. ואנן קיי"ל כת"ק דהתם דפליג על ר"י וכמש"כ האלפסי בספ"ז דשבועות וכמו דס"ל לר' זעירא בסוף פ"ז דשבועות בירושלמי ע"כ הסברא נותנת דכיון דאין לנו הכרע דגם בנשבעין ונוטלין ס"ל להת"ק דר' יוסי דמגלגל עליו לעולם אף באומר עכשיו איני רוצה לישבע וליטול לכן אין לנו לחדש מדעתינו ולדון דיהיה תורת ג"ש גם בכה"ג כיון דר' יוסי ס"ל דבכל גווני ליכא תורת ג"ש בכה"ג ואין לנו להרבות בפלוגתא כידוע כלל זה בכ"ד. ואף דלפי פי' הרא"ש בספ"ז דשבועות אין לדון כן עכ"ז יש לדון כן לפי' האלפסי שם דפירש דפליגי בזה הדין ר' יוסי עם הת"ק שלו כנ"ל: וכן יש להוכיח מן ב"מ (דף ז') דתני רב תחליפא כו' שנים אדוקין בטלית זה נוטל כו' והשאר חולקין בשוה מחוי ר"א והשאר בשבועה וכגירסת הרמב"ם פ"ט ה' טוען ה"ט ובח"מ סי' קל"ח סעיף ג'. ומבואר שם דבדין ג"ש לעולם נשבע אף על מה שתפוס בידו וכמש"כ שם המ"מ ע"ש. וקשה דא"כ אמאי אמרו והשאר בשבועה הא כיון דנשבע על השאר ממילא חייב לישבע אף על מה שתופס בידו משום ג"ש וכעין קושיות הש"ס בב"מ (דף ל"ה) דקאמרי כיון דמשתבע מלוה שאינו ברשותו לישתבע נמי אג"ש כמה היה שוה. ומה דמתרץ הש"ס התם תהא במאמינו לא שייך הכא כיון דקאמרי והשאר בשבועה אם כן לישתבע משום גילגול שבועה עדיין. וכעין זה הקשה השיטה מקובצת לב"מ (דף ה') עלה דתני רב"ח ארבעה שומרים צריכין כפירה והודאה במקצת דהא כיון דנשבע על פרה דכפירה ממילא ישבע על פרה דנאנסה משום ג"ש ותי' שם בשם הראשונים דאתא קרא למימר דאפילו היכא דאינו רוצה להשביעו על פרה דכפירה דנשבע על פרה דאונסין כו'. והובא באו"ת לסי' צ"ד ס"ק וא"ו וכתב דמזה מוכח דהיכא דעיקר טענה הוא טענת ספק דאז אם אינו משביעו על העיקר אז אין יכול להשביעו משום גילגול שבועה כלל וכמו שכתב הרמב"ם הלכות טוען פרק א' הלכה י"ג ובשו"ע שם. אכן הכא דתני שנים אדוקין בטלית כו' ומסיים והשאר בשבועה הרי דמיירי בטוענים ברי ומכחישין זא"ז וכמו דאמרו במשנה ז"א כולה שלי וז"א כו' א"כ אף היכא דאינו רוצה לישבע על השאר וליטול ג"כ יהיה חייב לישבע על מה שתופס בידו בתורת ג"ש עדיין דהא גם במשלם עיקר הטענה אינו נפטר מג"ש. וידעתי מה דיש לדחוק ולומר דנפ"מ ממה דאמרו דעל מה שתופס בידו אינו חייב שבועה דזהו אם יבואו עדים למיפטרי' מן עיקר השבועה על השאר דאז אינו חייב לישבע על מה שתופס בידו. וכן י"ל דנפ"מ היכא דליכא שאר כלל בנתיים רק כ"א תופס בידו כל המחצה דאז אינו שייך ג"ש כלל. דכ"ז דוחק דהא עכ"פ במה דאמרו שם דמיירי דליכא עדים ויש לנו השאר שאינן תפוסים בו וע"כ אמרו דהשאר בשבועה משום דמיירי בדליכא עדים ע"ז. ע"כ תקשה כיון דטענו להכחיש זא"ז על השאר ג"כ. דבזה אף היכא דאינו רוצה ליטול השאר ולישבע דג"כ הא חייב עדיין לישבע על מה שתופס בידו משום ג"ש. אכן לפי מש"כ דבנשבעין ונוטלים הדין הוא דהיכא דאינו רוצה ליטול ולישבע דאז אין בזה תורת ג"ש כלל אתי שפיר מה דאמרו והשאר בשבועה משום דהא מה דאמרו בשנים אוחזין בטלית דז"א כולה שלי כו' דישבע כו' הא זה מקרי נשבע ונוטל וכמש"כ הש"ך בח"מ סי' קל"ח ס"ק ג' דליכא בזה תורת היפוך שבועה משום דהא מבואר בסי' פ"ז סעיף י"א וי"ב דבנשבעין ונוטלין ליכא תורת היפוך שבועה. הרי דזהו בשם נשבעין ונוטלין משום סברת התוס' בב"מ (דף ב') ד"ה וזה נוטל רביע כו' דבחצי' השני מוחזק זה כמו זה. ולכן הדין נותן דאף דטענו כ"א כולה שלי ויש שם השאר מה שאינן אדוקין בו עכ"ז אם אינו רוצה ליטול השאר ולישבע רק למה שתופס בידו בלבד בזה שפיר אמרו דהשאר בשבועה הכוונה הוא דרק אם ירצה ליטול השאר אז בשבועה וגם על מה שתופס בידו חייב לישבע משום ג"ש אבל אם אינו רוצה ליטול השאר רק למה שבידו בלבד פטור מן שבועה דליכא בכה"ג דין ג"ש וכמש"כ לבאר דהסברא נוטה כן דכיון דאינו רוצה ליטול ולישבע א"כ לא הי' עליו מעולם דין חיוב לישבע וליטול כ"ז דאינו נוטל וכמש"כ לעיל דגם במה שנוטל מן הדין יכול לומר אי אפשי וכמבואר בסי' פ"ב סעיף ט' ובש"ך סי' פ"ז ס"ק ל"ה גבי שטר ע"ש. ואין סברא לומר דר' אבהו סובר כשיטת ר' יוסי דבירושלמי דזה אינו דא"כ ה"ל למיפסק כר' יוסי כיון דס"ל כן ר"א בש"ס דילן ע"כ ז"א: וגם הא מצינו בשבועות (דף מ"ט) בתוס' ד"ה לכל מגלגלין חוץ משכיר דפי' ריצב"א דקמא נקט וה"ה לכל הני דתני בהדי' כיון שהשבועה לטובתם אין לגלגל עליהם ואין נראה דשבועות שכיר אינה לטובתו דמן הדין היה נוטל בל"ש כו' עכ"ל. וכן הוא במרדכי וכמש"כ המהרש"א שם. ואף דמה