נחל יצחק חלק ב לה

הך תי' קמא כבר תירץ זה היטב האו"ת בסי' ע ס"ק יו"ד. ועיין בש"ך סי' ע"ה ס"ק מ"ג. ולפי הך תירוץ קמא של התוס' דס"ל דאמרינן מיגו נגד העד רק דעיקר הטעם מה דה"ל מחושואיל"מ זהו לפי דאינו יכול להעיז פניו להכחישו ולישבע לשקר. א"כ לפ"ז אי נימא דבתובע טוען שמא פטור מן שד"א כשיטת הר"א ור"י בן מיגש. א"כ לפ"ז קשה במה דפסק הרי"ף בהך עובדא דה"ל מחושואיל"מ הא יש להנתבע מיגו דאי בעי הוי אמר לא חטפי ולא היה צריך לישבע להכחישו כיון דהתובע טוען שמא. ולכן שפיר הוכיחו מן הרי"ף דס"ל דאף בתובעו שמא ג"כ מחוייב לישבע שד"א להכחישו וע"כ אין לו מיגו: וכן יש לומר דזו היא כוונת הראב"ד דס"ל בפ"ד ה' גזילה דבהך עובדא לא ה"ל מחוייב שבועה ואיל"מ. משום דכיון דס"ל דבטוענו שמא לא ה"ל מחוייב שבועה. ע"כ יש לו מיגו דאי בעי אמר להד"ם ולא הי' צריך שד"א להכחישו. אבל לעולם יש לומר דזה מקרי טענת ברי אף דנודע לו רק ע"פ הבע"ד. ולכן לא הוי מזה סייעתא לשיטת הט"ז והש"ך דס"ל היכא דמה שנודע לו מן הודאת הבע"ד לא הוי זה חשוב כמו ברי. ואדרבה מוכח לפי שיטת הט"ז דס"ל דבתובע טוען שמא לא ה"ל מחושואיל"מ דגם כזה מקרי טענת ברי. אך דשאני התם דיש לו מיגו דאי בעי אמר לא חטפי וע"כ אי נימא כהסוברין דבתובעו שמא אינו מחייבו העד שד"א ע"כ לא שייך התם מחושואיל"מ. אף דעכשיו טוענו ברי מ"מ הא אי טען להד"ם לא הוי תובעו בטענת ברי ולא היה צריך לישבע: ענף ב ולפי מה דנתבאר להוכיח לשיטת הט"ז בסי' צ"ב ולקמן בסי' ע"ה דהעלה בשיטת הרמב"ם והמחבר והטור דס"ל בתובעו שמא לא ה"ל מחושואיל"מ דמוכח מכל הנ"ל דאף מה שנודע לו ע"פ הודאת הבע"ד דגם זה חשוב כמו ברי. בע"כ מוכרח לומר בכוונת הט"ז והש"ך הכא דכתבו דאף דהשיב הנתבע דידוע לו שלא פרעו מעולם דמ"מ אינו חייב לו כשאומר הנתבע א"י אם פרעתי. דהטעם הוא כמש"כ הנתיבות הכא בס"ק זיין דכיון דלא תבעו היה לו מיגו דאי בעי שתיק וע"כ מהימן לומר דאינו יודע א"פ כמו שהאריך בזה הנתיבות. אבל לעולם גם הט"ז מודה דהברי שנודע לו ע"פ הודאת הבע"ד חשוב כמו ברי ממש וכמו שכתב הש"ך לקמן סי' ע"ה ס"ק ס"ב כזה ע"ש: וראיתי בהב"ח להטור לקמן סי' שס"ד שכתב בשיטת הרמב"ם לומר דס"ל כשיטת הסוברים דבתובעו שמא פטור מן שד"א להכחיש להע"א וכמש"כ הטור בסי' צ"ו בשיטת הרמב"ם. והא דס"ל שם דה"ל מחושואיל"מ זהו משום דעכשיו דהודה דנטל אלו חפצים הוי זה כמו טענת ברי. וכ"כ הב"ח לטור סי' צ"ו סעיף י'. וזהו דלא כהבית יוסף שם. ות"ל נתכוונתי לעיקר דבריו דזה הוי. ברי ולפי דבריו מוכח לומר דהרמב"ם ס"ל כתירוץ הריב"ם דלא אמרינן מיגו דלא חטפי להכחיש ע"א משום דע"א כ"ז דאינו נשבע להכחישו דינו כשנים. וע"כ אף דנימא דס"ל דבתובעו שמא א"צ שד"א להכחישו מ"מ אינו נאמן במיגו משום דדינו כשנים דלא מהני מיגו נגדן. והראב"ד דפליג שם וכן כל הני פוסקים דהוכיחו מן הרי"ף דס"ל דאף בתובעו שמא ג"כ חייב שד"א מוכח דס"ל כשיטת הר"י בתי' קמא של התוס' ב"ב (דף ל"ד) הנ"ל: ועוד יש מקום לומר דבאמת רק גבי מחושואיל"מ מקרי זה כמו טענת ברי אף מה שנודע לו ע"פ הודאת הנתבע. דהא עיקר סברת הט"ז בסי' צ"ב הוא דלכן לא אמרינן מחושואיל"מ בתובעו שמא דאיך נאמר שישלם לו מה שהוא עצמו אינו יודע אם הנתבע חייב לו כמש"כ הט"ז שם. ע"כ היכא דלאחר דהודה לו הנתבע נודע לו דהחפץ שייך לו ע"כ יכול ליטול ע"פ מה דהנתבע הוי מחושואיל"מ> וכ"ז הוא לענין מחושואיל"מ. אבל לענין עיקר נאמנות העד לחייבו שבועה אי נימא דבטוענו שמא אינו נאמן העד לחייבו שבועה. א"כ לפ"ז שפיר יש לנו לומר התם בהך עובדא של הרי"ף דאם בא העד להעיד מקודם דנודע להתובע מן הודאת הנתבע. דכיון דבעת שבא הע"א להעיד בב"ד לא היה אז התובע טוען ברי ע"כ אין ממש בעדותו כלל אף לאחר שנודע להתובע מן הודאת הנתבע דהא לא היה עליו שם עד בעת שהעיד בב"ד ולכן אין חוזר וניעור עדותו לאח"ז כיון דלא קרינא ביה והוא עד בעת שהעיד. ואף אם העיד העד שנית לאחר הודאת הנתבע דאין שקלי ודידי שקלי. ג"כ יש לדון בזה דעביד לאחזוקי דיבורו. ועיין בסי' ל"ג סעי' י"ב ובש"ך ס"ק ט' ובאו"ת ונתיבות שם והדברים ארוכין: וכיון דמשמע מן לשון הרי"ף בהך עובדא דהביא שם דאף דאתי העד להעיד בב"ד מקודם הודאת הבע"ד דג"כ בזה ס"ל דה"ל מחושואיל"מ לכן שפיר הוכיחו הראשונים מדסתם הרי"ף בזה. דמוכח דס"ל דאף בטען התובע שמא ג"כ יכול לחייב שד"א וע"כ לעולם יש דין ממש בעדותו. כן יש לומר בכ"ז. ולפי דיש לדון בזה הרבה ע"כ דעתי נוטה דהעיקר כמש"כ מתחלה בכ"ז: ולפ"ז נתבאר היטב דאין לסתור למה דס"ל להט"ז בשיטת הרמב"ם והטור והמחבר דס"ל דלא אמרינן מחושואיל"מ בטען התובע שמא וכן כתבתי בארוכה בסי' צ"ב לחזק דברי הט"ז הנ"ל ולתרץ מה שיש להקשות עליו מכמה דוכתי. אך עלה על דעתי להקשות על הט"ז מדברי הראשונים שהוכיחו בשי' הרי"ף הנ"ל. וכן מן דברי הרמב"ם פ"ד ה' גזילה. והבאתי ראיה מכל הנ"ל למה דס"ל הקצה"ח בסי' ע"ה סק"ט דאף בטענת שמא אמרינן מחושואיל"מ. אך ת"ל נתבאר דאין שום ראיה מכל הנ"ל לסתור שי' הט"ז. ולכן העיקר כמש"כ הט"ז וכמו שהעליתי בקונטרסי בארוכה דבטענת שמא לא אמרינן מחושואיל"מ. אכן בטען ברי ע"פ הודאת הנתבע אמרינן מחושואיל"מ: ולפ"ז מוכח כמש"כ האו"ת דאף ברי שנודע לו ע"פ הודאת הבע"ד ג"כ חשוב כמו ברי מעליא. וע"כ אף במשיב לו אח"כ שלא פרעת לי מעולם ג"כ חייב. ומש"כ הנתיבות בטעם של הש"ך דלכן פטור משום דיש לו מיגו דאי בעי שתיק ע"כ נאמן לומר דא"י א"פ. ועיקר חיוב בא"י א"פ הוא לפי דלא מהימן לומר דא"י וחשדינן ליה שיודע. זה לא נהירא לי דהא לקמן סי' רצ"א ש"ך ס"ק מ"ד כתב הש"ך שם בשומר שמסר לשומר דאם הבעלים אומרים ברי שפשעת דחייב השומר הראשון משום א"י א"פ וכן הביא שם בשם כ"פ ע"ש. והא בשומר שמסר לשומר ידוע לנו דהשומר הראשון אינו יודע כלל עצם הענין. ואפ"ה כתב בפשיטות דחייב משום א"י א"פ. ועיין בנתיבות סי' רצ"א ס"ק כ"ז ואכמ"ל. א"כ הא חזינן דהש"ך עצמו ס"ל דאף היכא דידוע דאינו יודע ג"כ חייב בא"י א"פ. וכן מוכח מן שבועות (דף מ"ה) דאמרו בעה"ב טרוד בפועליו ומקשי וניתב ליה בל"ש וכתבו התוס' שם דזהו משום דה"ל כאיני יודע אם החזרתי דחייב וכ"כ התוס' בב"מ (דף קי"ב). והא התם לא חשדינן ליה במשקר רק משום דטרוד בפועליו מספקינן שמא אינו יודע ואפ"ה חייב משום א"י א"פ. א"כ מוכח מזה דאף היכא דידוע לנו דאינו יודע ג"כ חייב משום דמעלת ברי בצירוף חזקת חיוב מוציאין עי"ז מן המוחזק. וכמו הא דכתובות (דף י"ב) דהובא במק"א. ואף להסוברין דדוקא היכא דה"ל למידע חייב בא"י א"פ ושאני בהך דכתובות דחזקת הגוף אלימתא יותר מ"מ עיקר חיובו הוא אף בידוע לנו דאינו יודע ואפושי פלוגתא לא מפשינן. והר"נ בר"פ כל הנשבעין בסוגיא דקציצה דכתב דאין לפרש בהא דבעה"ב טרוד בפועליו דזהו משום א"י א"פ. היינו מטעם דהא איהו צווח ברי לי שפרעתי כו'. אבל לולי זה גם הר"ן מודה להתוס' דאף היכא דאינו יודע באמת דמ"מ גם בזה חייב משום א"י א"פ. א"כ מוכח מזה דלא כהנתיבות: והנה ע"פ דברי הר"נ דר"פ כל הנשבעין הנ"ל דפירש דקושיות הגמ' שם דניתב ליה בלא שבועה דלא אתו עליו משום א"י א"פ רק דמשום כדי חייו שקיל בל"ש כו'. דעפ"ז אתי שפיר דברי שערי רב אלפס דהובא בש"ך ס"ק כ"ט דבכל א"י א"פ ישבע התובע דהקשה האו"ת בס"ק ז'