נחל יצחק חלק ב שנח

חזקה דא"א תובע כו' שהיה מסייעתו. ע"כ לכאורה הדין נותן דעכשיו שנהפך הנתבע הראשון להיות בשם תובע דלא יהי' מחוייב הנתבע דהיה תובע הראשון להיות נשבע היסת כיון דעיקר חיוב ש"ה הוא משום חזקה א"א תובע כו'. וכבר נתבאר דהיכא דאיכא חזקה הסותרת כו' דבכה"ג לא תקנו ש"ה. א"כ נגד החזקה דאין אדם תובע כו' דיש להתובע השני עכשיו. הא איכא חזקה דא"א תובע כו' דהיה מכבר להתובע הראשון דזהו מברר כדברי התובע הראשון וסותרת להחזקה דא"א תובע כו' דיש להשני ויהי' פטור מן ש"ה ומדחזינן דגם בכה"ג תקנו דין ש"ה א"כ מוכח לדינא לומר דאף היכא דאיכא איזה חזקה הסותרת להחזקה דא"א תובע כו' דגם בכה"ג תקנו לחיוב ש"ה משום לא פלוג וכעין פשטות דברי התוס' בב"מ (דף ו') בתירוץ קמא שם וכמש"כ המרדכי בפ"ו דשבועות ודלא כדברי ההפלאה: ויש לומר דגם מזה אין סתירה לדברינו והוא דהא לעיל כתבתי לבאר דהיכא דהיה תועלת מן החזקה הסותרת להחזקה דא"א תובע כו' דבכה"ג הדין הוא דחייב ש"ה ע"פ החזקה דא"א תובע כו' משום דהחזקה הסותרתו עשה פעולתו מכבר וה"ל כמו דנתבטלה כבר ופקע לי' כח החזקה הלז וכמאן דליתא דמי. ומה"ט בחזקה דתו"ז כיון דהועיל להוציא ממון מהמוחזק ע"כ אינו מועיל להיות פוטר גם משבועה לאחר הפרעון דאין בכחה להיות פועל של ענינים וכמש"כ ההפלאה סברא זו בקצרה בסי' צ"ו ס"ק ו' כנ"ל וה"ה יש לדון כן בהך שכתבו להשביע ש"ה לאחר הפרעון במי שנתחייב שד"א מתחלה משום הודאה במקצת. די"ל דגם עיקר חיוב שד"א במודה במקצת דזהו ג"כ משום החזקה דא"א תובע כו' דיש להתובע שטוען ברי דהא דחייבה התורה להיות נשבע שד"א במודה במקצת על טענת ברי של התובע י"ל דזהו ג"כ משום חזקה א"א תובע כו' דיש להתובע. א"כ כיון דהחזקה א"א תובע כו' היה פועל לחייב שד"א להנתבע ע"כ אינו יכול לפעול יותר וכעין סברת הש"ך בסי' פ"ז ס"ק ל"ה גבי עד מסייע דאין העד יכול לפעול שתי פעולות היינו לחייב שבועה ואח"כ לפטור וכ"כ בסי' צ"ב ס"ק ח'. וה"ה הכא דאין יכולת שוב בכח החזקה דא"א תובע כו' דהיה להתובע הראשון לחייב שד"א דכיון דלא רצה לישבע והוכרח לשלם מחמת החיוב שד"א ע"כ אינו יכול שוב לפטור את הנתבע השני מן ש"ה ע"י החזקה דא"א תובע דהיה לו מכבר כיון דכבר עשה פעולה דמחמתו הוכרח לשלם כבר. ולכן אין מזה סתירה לדברינו: ועדיין יש להעיר במה שמבואר בסי' פ"ב סעי' י' דאם טען על השטר טענות שאין השטר עומד לכך דישלם ואח"כ יטעון עליו להשביעו היסת. דקשה ג"כ דהא בעת דבא המלוה בשטרו לתבוע מן הלוה היה לו אז חזקה דא"א תובע כו' דמסייע לדבריו. א"כ כח החזקה דא"א תובע כו' דהיה להמלוה בעת שבא לתבוע בשטרו מתחלה וזהו סותר להחזקה דא"א תובע כו' דיש להתובע השני כעת ע"כ הדין נותן דלא יצטרך לישבע ש"ה לאחר הפרעון. ובזה אין לומר כמש"כ לעיל גבי חיוב שד"א דאם לא רצה לישבע ושילם דמשביעו ש"ה לאחר הפרעון. דשא"ה די"ל דעיקר חיוב שד"א הוא ג"כ משום החזקה דא"א תובע כו' כנ"ל. אבל בתביעתו עם השט"ח דהא בזה לא אתינן להצטרך להחזקה דא"א תובע כו' אלא משום כח השטר שהיה ת"י יכול לגבות מן הלוה. ואף דאם בעל השטר טוען שמא אינו גובה כמבואר בסי' נ"ט היינו משום דכיון דה"ל למידע וטוען שמא איתרע כח השטר וכמש"כ הש"ך בסי' קכ"ב ס"ק י"ז וכמש"כ בספרי נחל יצחק לסי' נ"ט. ועוד דהא בטענות הלוה על השטר בהטענות שאין השטר עומד לכך בזה הדין הוא דאף אם בעל השטר טוען שמא ג"כ גובה וכמש"כ הש"ך בסי' קכ"ב ס"ק י"ז דדוקא בטענות פרוע כיון שהשטר עומד לפרעון אינו גובה אם המלוה טוען שמא וכמש"כ מזה בספרי נחל יצחק סי' נ"ט ע"ש. ע"כ בוודאי לא בעינן להחזקה דא"א תובע כו' בעת שתבע בשטרו מן הלוה לכן שפיר יש בזה כח החזקה דא"א תובע כו' דהיה להמלוה בעת שבא לתבוע בשטרו מהלוה דזהו סותר להחזקה דא"א תובע כו' דיש להלוה בעת שבא לטעון על המלוה לאחר הפרעון. וכיון דישנו להחזקה כו' הסותרתו א"כ הדין נותן דלא יוכל להטיל שבועה על המלוה לאחר הפרעון והוי מזה סתירה לדברינו ולדברי ההפלאה: ויש ליישב ע"פ דברי ההפלאה בסי' צ"ו סעי' ט"ז שכתב דהיכא דאיכא שטרא דמסייע להחזקה דא"א תובע כו' דנסתר מעלת החזקה דא"א תובע כדמצינו בכמה דוכתי בכה"ג ע"ש. וכן מצינו בב"מ (דף י"ח ע"ב) בתוס' ד"ה אין הבעל מודה כו' דכיון דהגט מסייעה מעיזה פניה. וכ"כ התוס' בגיטין (דף כ"ז) ואף דבאמת מצינו דכתבו לדינא דאם יאמר א"א בתק"ח כו' יכול להשביעו היסת. היינו דאף דאין כח מעליא כ"כ בהחזקה דא"א תובע כו' בכה"ג מ"מ יכול להשביעו היסת כיון דיש קצת כח החזקה דא"א תובע אף בכה"ג. אבל מ"מ אין כח בהחזקה דא"א תובע דהיה להמלוה בעת שבא לתבוע בשטרו מהלוה להיות סותר עכשיו להחזקה דא"א תובע כו' דיש להלוה הבא לתבוע שנית מן המלוה לאחר הפרעון דהא גרוע כח החזקה כו' דהיה להמלוה בראשונה לפי די"ל דכיון דהשטר מסייעתו ע"כ תבע מהלוה וכסברת ההפלאה. וכיון דאילימא כח החזקה דא"א תובע כו' דיש להלוה בעת שבא לתבוע מהמלוה לאחר הפרעון ע"כ שפיר פסקו דיכול להשביעו היסת ואין מזה סתירה לדברינו. וכן יש להעיר לכאורה עפ"ז מן הא דחזינן דאם שני בע"ד כ"א תובע מחבירו מנה דהדין הוא דכ"א נשבע היסת להפטר מחבירו ועיין בסי' ע"ב סעי' כ"ח. דלפי מש"כ דהיכא דיש חזקה הסותרת להחזקה דא"א תובע כו' דאינו נשבע היסת א"כ היכא דכ"א תובע מחבירו דיש לכ"א חזקה דא"א תובע כו' המסייעתו הדין נותן דלא יצטרכו כ"א לישבע לפי דה"ל כמו דנתברר ע"י החזקה דא"א תובע כו' דכ"א חייב לחבירו מנה דהדין נותן דכ"א יעמוד בשלו ואפוכי מטרתא ל"ל היכא דאין נפ"מ בהפרעון כמבואר בסי' פ"ה ועיין בסי' ס"ו ש"ך ס"ק ע"ד. אך י"ל דגם מזה אין סתירה לדברינו דשאני היכא דהוי ריעותא בעיקר החוב דתובע ע"י חזקה הסותרתו. משא"כ התם דאין ריעותא בעיקר החוב רק דהיכא דהוי חוב ידוע אמרינן דאפוכי מטרתא ל"ל והיכא דיש נפ"מ באיזה ענין אמרו דזה גובה וזה גובה. וה"ה הכא די"ל דילמא א' לא ירצה לישבע ע"כ שפיר אמרו דכ"א ישבע היסת. וכן מה דקיי"ל בסי' ע"ח ש"ך ס"ק ט"ו בחזקה דתו"ז דנשבע היסת לאחר הפרעון. י"ל בזה ג"כ כמו שכתבתי לעיל לחלק דשאני בשטר לאחר הפרעון דנשבע היסת דזהו ע"פ סברת ההפלאה דהיה השטר מסייעתו. וה"ה היכא דהחזקה דתו"ז היה מסייעתו ולכן אזלא בזה מעלת החזקה דא"א תובע כו' וכנ"ל: ועיין לעיל בחידושי לסי' פ"ז סעי' י"ב מה שכתבתי שם לחלק ע"פ הנ"ל דשאני שבועה דבא ע"י ע"א מן שבועת מודה במקצת דמשביעו היסת לאחר הפרעון. וראיתי בספר ברית אברהם ח' ח"מ סי' י"ד אות וא"ו שכתב לחקור דרוב הא מועיל לפטור משבועה ע"ש. ולפי מש"כ לעיל די"ל דעיקר שד"א במודה במקצת הוא ג"כ משום חזקה דא"א תובע כו' א"כ גם בזה יש לדון למה שכתב הט"ז כאן סעי' וא"ו דהיכא דאיכא רובא המסייע להנתבע פטור מן ש"ה כיון דרוב עדיף מחזקה ע"כ איתרע לי' כח החזקה דא"א תובע כו'. וה"ה י"ל כן בשד"א לפי מש"כ כנ"ל. ויש לדון בכל הנ"ל הרבה. והא דאמרינן בכל תובע מחבירו מנה הלויתיך או גזלתני דמשביעין היסת ולא אמרינן אוקי אחזקה דלא נעשה דבר מחודש של ההלוואה וכש"כ בטענת גזלתני דאיכא חזקת כשרות המסייע להנתבע וזהו סותר להחזקה דא"א תובע כו'. משום דשאני אוקי אחזקה דאין זה חזקה מצד בירור הענין אלא מצד גזירת התורה וכמש"כ החמדת שלמה ח' אה"ע סי' כ"ג ע"ש. אבל לעולם י"ל