נחל יצחק חלק ב שנז

ע"כ נתבטל תוקף השטר ונשאר רק החזקה דא"א תובע כו' ומחייבינן ש"ה עי"ז. ומטעם זה אתי שפיר הא דמבואר בסי' פ"ט סעי' ג' דאם תבע השכיר להבעה"ב אחר זמנו ישבע בעה"ב היסת דלכאורה קשה לפי מה שנתבאר דהיכא דאיכא חזקה הסותרת להחזקה דא"א תובע כו' אין לחייב ש"ה. א"כ התם הא איכא חזקה דאין שכיר משהא שכרו וחזקה דאין בעה"ב עובר בכל תלין כמבואר ברפ"ז דשבועות. וזהו סותר להחזקה דא"א תובע כו' ואמאי חייב היסת. אכן לפמש"כ ניחא דשא"ה דכבר עשה פעולה הך חזקה דאין בעה"ב עובר בכל תלין וחזקה דאין שכיר משהא שכרו להיות מגרע עי"ז הזכות שנתנו חז"ל להשכיר להיות נשבע ונוטל ע"י מה דאמרו ברפ"ז דכל הנשבעין דרק מחמת הנך חזקה דאין שכיר כו' ואין בעה"ב עובר כו' נגרע זכות השכיר. וכיון דכבר נעשה פעולה ע"י כח החזקות הנ"ל ע"כ אין כח בהנך חזקות להיות פוטר מן ש"ה וא"ש הכל על נכון: ואחר כותבי כל זה ראיתי בהפלאה בק"א לכתובות סי' צ"ו ס"ק ו' שכתב ג"כ להעיר בדברי הש"ך דסי' ע"ח דפסק דאף בחזקה תו"ז צריך שבועת היסת לאחר הפרעון והקשה הא כיון דנסתר החזקה דא"א תובע כו' א"כ אין מקום לחייבו ש"ה ותירץ דכיון דכבר הועיל החזקה דתו"ז להוציא ממון אינו מועיל לפטור משבועה נגד חזקה דא"א תובע עכ"ל ההפלאה וקיצר בזה ות"ל שכיוונתי לדעתו הגדולה. ולפ"ז יוצא לנו דין מחודש מכל מה שנתבאר בע"ה דהיכא דאיכא חזקה הסותרת להחזקה דא"א תובע כו' פטור מן שבועת היסת אבל היכא דכבר היה לנו תועלת מן החזקה אז אין כח בהחזקה הסותרת כו' לפטור מן ש"ה וחייב שבועת היסת. ובעיקר הדבר שנתבאר דהיכא דאיכא חזקה הסותרת לחזקה דא"א תובע כו' דאין לחייבו ש"ה כעין זה ראיתי בהפלאה בק"א לכתובות באה"ע סי' פ' סעי' ט"ז טען הוא שאינה עושה והיא אומרת שאינה נמנעת מלעשותן מושיבין אשה ביניהם. והקשה הח"מ והב"ש דאמאי לא תקנו שבועה כו' וכתב ההפלאה בזה"ל נראה ליתן טעם כיון דאמרינן בגמ' דשבועות דטעם תקנת שבועת היסת הוא משום חזקה א"א תובע כו' והכא איכא חזקה כנגדו דחזקה אין אשה מעיזה כו' ותו דחזקה דאין אשה מעיזה אילימא טובא כו' עכ"ל ההפלאה. וזהו כעין הסברא שכתבתי לעיל בשם הט"ז סעי' ו' כאן שכתב ג"כ כעין הכלל הנ"ל: ענף ד שוב ראיתי דיש להעיר בכ"ז בדברי התוס' בב"מ (דף ו' ע"א) בד"ה אלא הא דא' ר"נ כו' וכן פי' רב האי גאון שמשביעין שבועת היסת אקרקעות אע"ג דלא שייך אשתמוטי וקשה דבפרק שבועת הדיינים משמע דלא מחייב ש"ה אלא משום אשתמוטי דפריך אדרבה א"א מעיז ומשני דמשתמיט וי"ל כיון דבשאינו בעין משתמיט אף כשהוא בעין לא פלוג רבנן א"נ אקושיא דר"ח סמך עכ"ל התוס'. ובשבועות (דף מ' ע"ב) בתוס' ד"ה אישתמוטי כו' הקשו ג"כ כמו שהקשו בב"מ ותירצו כמש"כ התוס' בב"מ בתירוץ ב'. ובמרדכי פ"ו דשבועות הביא בשם רב האי דש"ה נשבעין על קרקעות אע"ג שמוכח שם דעיקר ש"ה ניתקן בדבר דשייך אשתמוטי מ"מ הואיל והתחילו התקנה תקינו בכל דבר ואפילו בחפץ שהוא בעין כו'. והנה לפי תירוצם בשבועות ובב"מ בתוס' בתירוץ השני מוכח דס"ל דוקא היכא דשייך אשתמוטי תקנו שבועת היסת אבל בתבעו קרקע או חפץ זה כיון דאינו שייך אשתמוטי אין לחייבו ש"ה כיון דאיכא חזקה א"א מעיז. [וס"ל להתוס' דלאו דוקא בפני בע"ח אמרו כן]. הרי דמוכח לפ"ז דהיכא דאיכא חזקה הסותרת להחזקה דא"א תובע כו' אין לחייבו ש"ה. ולפ"ז שפיר כתבתי לעיל לשיטת הט"ז לדון דהיכא דאיכא איזה חזקה הסותרת להחזקה דא"א תובע כו' דאין לחייב ש"ה וכמש"כ ההפלאה כלל זה אבל לפי תירוץ הראשון של התוס' בב"מ והמרדכי בשבועות דאף בחפץ בעין אף דאינו שייך אשתמוטי מ"מ נשבעין ואע"ג דאיכא חזקה א"א מעיז כו' הסותרת כו' מ"מ תקנו ש"ה משום לא פלוג בתקנתם. הרי דמוכח דס"ל דאף היכא דאיכא איזה חזקה הסותרת להחזקה דא"א תובע כו' מ"מ תקנו ש"ה ולא חלקו בתקנתם. וידעתי מה דיש לדחוק ולחלק ביניהם אבל מ"מ האמת יורה דרכו דכמו דמצינו דתקנו ש"ה אף היכא דאיכא חזקה הסותרת לחזקה דא"א תובע כו' דה"ה אף היכא דאיכא חזקה אחרת הסותרת כו'. א"כ הכלל שכתב ההפלאה לדון בטען שאינה עושה כו' דלכן פטורה משבועה לפי דיש חזקה דאין אשה מעיזה כו' הסותרת לחזקה דא"א תובע כו'. זה תלוי בהנך תירוצים של התוס' והמרדכי ולפי מה דקיי"ל לדינא דמשבעינן ש"ה אף על קרקעות וחפץ בעין א"כ מוכח דאף היכא דאיכא חזקה הסותרת כו' ג"כ תקנו ש"ה. אך מש"כ הט"ז כאן סעיף ו' דהיכא דאיכא רוב הסותר להחזקה דא"א תובע כו' אינו נשבע היסת. א"ש אף לדינא לפי דהא רוב עדיף מחזקה לכן אף להך תירוצא של התוס' והמרדכי דאמרינן לא פלוג בתקנתם מ"מ אינו מוכח כן רק היכא דאיכא חזקה השקולה כמו חזקה א"א תובע כו' דבזה תקנו ש"ה אבל היכא דאיכא רובא דעדיף מחזקה או איזה חזקה אלימתא וכעין דברי ההפלאה בסי' פ' שם שכתב ותו דחזקה דאין אשה מעיזה אלימא וטבא כו' דכה"ג פטור מן ש"ה לכל הנך תירוצים: אך י"ל דאין ראי' מן תירוץ א' של התוס' ב"מ והמרדכי הנ"ל לסתור להכלל שכתב ההפלאה. והוא דהא כתבו התוס' ב"מ (דף ה') בד"ה למ"ד הילך פטור כו' בזה"ל ושמא גם בקרקע שייך קצת אשתמוטי כי שמא משכנה וסבר עד דה"ל זוזי ופרענא לי'. ולפ"ז י"ל דמה שכתבו התוס' בב"מ (דף ו') הנ"ל דבקרקע לא שייך אשתמוטי כו' ע"כ כוונתם דלא שייך בקרקע אשתמוטי כל כך כמו במטלטלין וכמש"כ המהר"ם שיף בב"מ (דף ו') בתוס' שם. ולכן י"ל דאף לפי מש"כ התוס' שם דלא פלוג בתקנתם דזהו דוקא התם דאע"ג דלא שייך אשתמוטי בקרקע כמו במטלטלין מ"מ קצת אשתמוטי שייך בי'. וע"כ איתרע לי' כח החזקה דא"א מעיז כו' דאין בה כח לסתור למעלת החזקה דא"א תובע כו' משום דגם בכה"ג י"ל קצת אשתמוטי כו'. ואף דאם לא הי' סברת לא פלוג לא היו מתקנים ש"ה בכה"ג מ"מ עכשיו שתקנו ש"ה היכא דשייך שפיר לדון אשתמוטי כו' ע"כ אף היכא דלא שייך לדון כ"כ אשתמוטי ג"כ תקנו. וכעין זה מצינו בגיטין (דף י"ח ע"א) בתוס' ד"ה הנהו קלא אית להו כו' וי"ל גזירה שמא יחפה על בני' ממזרים כו'. וכתב הפני יהושע שם דאף דמשום זה לחוד לא הי' מתקנים לכתוב זמן בגט מ"מ עכשיו דתקנו כו' ממילא שייך התקנה הלז אף היכא דלא שייך רק החשש שיחפה על בני' ממזרים משום לא פלוג כו' ע"ש. אבל היכא דיש לפנינו חזקה מעליא ולכה"פ כעין החזקה דא"א תובע כו'. בזה שפיר יש לדון כדברי ההפלאה דפטור מן ש"ה וכפי פשט הסוגיא דשבועות (דף מ') דהקשו אדרבה חזקה א"א מעיז כו' דמוכח דס"ל דכיון דאיכא חזקה הסותרת להחזקה דא"א תובע כו' דלא תקנו ש"ה בכה"ג ומן דברי התוס' בב"מ (דף ו') אינו מוכח לסתור זה. וכיון דמן התוס' בשבועות בתירוצם וכן מן תירוץ ב' של התוס' בב"מ מוכח כדברי ההפלאה. ע"כ אין לנו להרבות במחלוקת לפי מה שנתבאר די"ל דכ"ע מודו לזה ולכן שפיר יש לדון להכלל של ההפלאה וכן מיסתבר. ואחר כותבי כ"ז מצאתי בשער משפט סי' ע"ח ס"ק ז' שהעיר ג"כ קצת כדברי ההפלאה וכתב לחלק בזה במש"כ התוס' בפ"ק דב"מ (דף ו') ע"ש. אבל העיקר כמו שכתבתי בע"ה: ענף ה ועדיין יש להעיר על זה מן המבואר בח"מ סי' פ"ח סעיף כ"ב דמי שנתחייב שד"א מחמת שהיה מודה במקצת ולא רצה לישבע ושילם דאחר הפרעון יכול להשביעו היסת וכמבואר בטור שם סעיף כ"ה שיטעון עליו שנטל ממנו ממון שלא כדין וישביעו היסת. וקשה דהא מתחלה דהי' הנתבע הלז בשם תובע בעת דתבע ממנו מעיקרא ונתחייב אז שד"א א"כ הי' אז להתובע הראשון