נחל יצחק חלק ב שנו

ט"ו שכתבו דחזקת ממונא לא הוי חזקה המבררת. ולכן אין כח במוחזקות לפטור מן ש"ה וה"ה בחזקה ג"ש לפי דברי הקצה"ח בסי' ק"מ. ולכן שפיר כתב הש"ך הכא לתרץ דברי הרמב"ם שכתב מי שנתחייב ש"ה והתחיל כו' דמשכחת ליה היכא דאיכא חזקה דלא שביק היתירא כו' דפוטרת מן ש"ה משום דזהו מצד בירור הענין. אבל חזקה ג"ש דס"ל להרמב"ם דחייב ש"ה שא"ה דלא הוי מצד בירור: ואפשר לומר דהא דס"ל להרמב"ן דחזקה ג"ש פוטרת מן ש"ה כמש"כ הש"ך בשמו בסי' ק"מ ס"ק ד' הוא משום דאזיל לטעמי' דס"ל להרמב"ן דחזקה ג"ש הוא משום הוכחה כמש"כ הקצה"ח בשמו בסי' ק"מ ע"כ דינה כמו חזקה דלא שביק היתירא כו' כנ"ל. ומן דברי התוס' ב"מ (דף ק"י ע"א) ד"ה א"ל רבינא כו' שהקשו וא"ת א"כ לעולם יהיה בעל הקרקע כו' ותירצו דהוי מיגו במקום עדים דאנן סהדי אם היה בא בגזל לא הוי שתיק אלא היה מוחה עכ"ל התוס'. מוכח דס"ל להתוס' כשיטת הרמב"ן בטעמא דחזקה ג"ש דזהו משום בירור והוכחה ולא כמו שהעלה הקצה"ח ואדרבה הא כתבו דזהו כמו אנן סהדי דלא מהני מיגו נגדו. א"כ לפ"ז הדין נותן דחזקה ג"ש פוטרת מן ש"ה כיון דאילימא כמו עדים ולא מהני מיגו נגדו. ועיין בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' כ"ג ענף ז' בד"ה ובהא דאמר הירושלמי מיליהן דרבנן כו' שהבאתי שם שיטת הנמוקי יוסף ריש פרק חז"ה דחזקה ג"ש הוא תק"ח ובארתי שם עפ"ז לדברי הירושלמי ע"ש. והש"ך דסי' ע"ח דכתב לדמות חזקה דתו"ז לחזקה דג"ש דכמו דחזקה ג"ש אינו פוטרת מן ש"ה דה"ה חזקה דתו"ז. מוכח דס"ל להש"ך דחזקה ג"ש הוא משום הוכחה מדשתק ג"ש וכשיטת הרמב"ן דאל"כ איך מדמה אותן להדדי. ויש להאריך בכ"ז הרבה. נחזור לענינינו דתקשה על מש"כ הש"ך הכא דחזקה דלא שביק היתירא כו' פוטר מן ש"ה ואף דמיירי בשיטת הרמב"ם כו' כנ"ל. ואלו בסי' ע"ח גבי חזקה דתו"ז העלה הש"ך בשם הרמב"ם דחייב לישבע היסת לאחר הפרעון וכן פסק לדינא דלא אילימא חזקה לאפוקי מן ש"ה. ואפשר לומר דלפי מה שהכריע הרמ"א בסי' ע"ח סעי' ב' דא"צ שבועה בחזקה דתו"ז וזהו ע"פ דברי הבית יוסף שכתב דהרמב"ם ס"ל דא"צ שבועה והובא בש"ך שם. ע"כ שפיר יש לומר דס"ל להמחבר דה"ה בחזקה דלא שביק היתירא כו' דפוטר מן ש"ה ולכן א"ש מש"כ הש"ך הכא לתרץ לדברי המחבר. אבל באמת ז"א דהא מסיק הש"ך בסי' ע"ח להשיג על הבית יוסף והוכיח דהרמב"ם ס"ל דצ"ש בחזקה תו"ז והכא הא מיירי לתרץ דברי הרמב"ם כנ"ל: ענף ג והעיקר נלע"ד בכ"ז דדוקא היכא דאין אנו צריכים להחזקה רק לענין חיוב שבועה להנתבע כמו בטענת הלוה להמלוה לקחת ממני רבית והמלוה משיב בהיתר לקחתי דכיון דהמלוה הוא מוחזק ואין אנו צריכים להחזקה דלא שביק היתירא כו' לענין להחזיק גוף הממון ביד המלוה. ע"כ כח החזקה בתוקפה וסותרת להחזקה דא"א תובע כו' ולכן פוטרת מן ש"ה שאנו דנין כעת. אבל בהא דסי' ע"ח בחזקה דתו"ז דע"י כח החזקה דתו"ז אנו מוציאין הממון מן הלוה וכיון דעשינו פעולה ע"י הך חזקה להוציא הממון ע"כ אין כח שוב בהך חזקה דתו"ז להיות פוטר משבועת היסת לאחר הפרעון דאין כח בהחזקה לפעול כ"כ היינו להוציא ממון וגם לפטור מן ש"ה. [ועיין בש"ך סי' פ"ט ס"ק יו"ד מש"כ כלל חדש בענין שבועת המשכון בנק"ח ובמש"כ הש"ך בסי' צ"ב ס"ק ח' ובסי' פ"ז ס"ק ל"ה וקצרתי. וזה כוונת הש"ך בסי' ע"ח ס"ק ט"ו שכתב דצ"ש לאחר הפרעון דהך חזקה דתו"ז משוי ליה כאלו המלוה מוחזק בממון ודומה לחזקה דג"ש כו'. דזהו כיון דעשה החזקה דיהיה נחשב המלוה מוחזק בהממון ע"כ אין כח לפעול יותר דה"ל כמו שנתבטלה החזקה דתו"ז מכבר כיון שנעשה מעשה ע"י כח החזקה דתו"ז. וה"ה בחזקה דג"ש דע"י כח החזקה די' שתהא מפקעת זכות הבעלים הראשונים דקרקע בחזקת עליה עומדת ומשום כח החזקה ג"ש אנו מעמידין הקרקע בחזקת המחזיק אבל אין בה כח לפעול כל כך ולפטור אותו מן ש"ה ג"כ: והא שכתב הש"ך הכא דמשכחת ליה בטוען פרוזבל היה לי ואבד דפטור מן ש"ה אף דהחזקה דלא שביק היתירא ועשה פרוזבול היה תועלת עי"ז להוציא הממון מן הלוה. עכ"ז י"ל דבאמת היכא דהמלוה טוען שהלוה ישלם לו החוב ע"י טענתו דפרוזבל היה לי ואבד בזה י"ל ג"כ כיון דע"י החזקה הלז עשינו מעשה להוציא הממון מן הלוה ע"כ אין כח שוב בהחזקה הנ"ל להיות פוטר את הלוה מן ש"ה לאחר הפרעון. וי"ל דהא שכתבו התוס' בגיטין (דף ל"ז ע"ב) בד"ה לא שביק כו' בשם ר"ת דנאמן המלוה בלא שבועה וכ"כ הרא"ש שם. היינו לענין שבועה קודם הפרעון אבל לעולם י"ל דשבועה לאחר הפרעון צריך כמו דאמרו בחזקה דתו"ז. והא שכתב הש"ך הכא דמשכחת ליה בטוען פרוזבל היה לי כו' דפטור מן ש"ה. י"ל דמשכחת ליה היכא דהמלוה אין רוצה לגבות בשטרו ולהוציא החוב מן הלוה כגון דהלוה הוא עני וכה"ג וע"כ אינו רוצה להזדקק ולטעון מן הלוה. אלא מיירי היכא דהלוה רוצה וטוען שהמלוה יחזיר גוף השטר להלוה ומיירי דגוף הנייר הוא ש"פ לצור ע"פ צלוחיתו כעין הא דקידושין (דף מ"ח) דאמרו שמין את הנייר אם יש בו ש"פ כו'. או כעין מש"כ הש"ך בסי' נ"ד ס"ק ד' בשם הה"מ דהשטר הוא ש"פ מחמת הראיה שבו ונשבעין היסת ע"ז ע"ש. וכיון דמיירי היכא דהמלוה אינו מזדקק לתבוע מן הלוה את החוב שלו מחמת איזה טעם וסיבה א"כ עדיין לא עשה שום פעולה כח החזקה דלא שביק היתירא. אך דאנו דנין בתביעת הלוה להמלוה גוף הנייר משום דלדברי הלוה שטוען ברי דלא עשה המלוה פרוזבול א"כ שייך גוף הנייר להלוה כמבואר בסי' ס"ז סעי' ל"ז ועיין בסמ"ע וט"ז שם. וכיון דעדיין לא עשה שום פעולה כח החזקה דלא שבק. ע"כ החזקה בתוקפה להיות פוטר את המלוה מן ש"ה כדין כל חזקה הסותר להחזקה דא"א תובע כו' ופוטרת מן ש"ה כנ"ל. והש"ך קיצר בזה וכיון דמשכחת ליה עכ"פ איזה אופן דיהיה תועלת מן החזקה לפטור מן ש"ה ע"כ א"ש מה דכתבו דרוצה לגלגל עליו. דנפ"מ אם הוא באופן הזה: ועוד י"ל דשאני הך טענה דפרוזבל היה לי ואבד דנאמן אף בלא שבועה. משום דמיירי במקום שרגילין כולן לכתוב פרוזבול וכמש"כ הב"ח לח"מ סי' ס"ז ס"ק ל"ד לחלק דבמקום שרגילין נאמן בלא שבועה ובמקום שאין רגילין אינו נאמן בלא שבועה אבל בשבועה נאמן בכל גווני ע"ש בב"ח. ע"כ י"ל דאף דמשמע מהפוסקים דנאמן לומר פרוזבל היה לי ואבד אף בלא שבועה לאחר הפרעון ג"כ. די"ל דזהו במקום שרגילין כו' אבל במקום שאין רגילין צריך שבועה. ואפשר לומר דבכה"ג צריך שבועה בנק"ח אף קודם הפרעון וכמו בטענת בהיתר לקחתי הרבית דצריך שבועה בנק"ח מקודם הפרעון כמבואר ביו"ד סוף סי' קס"ט ובח"מ סי' פ"ב ש"ך ס"ק כ"א. ולכן א"ש מה דאמרו בטענת פרוזבל היה לי ואבד דנאמן לגבות בל"ש משום חזקה דלא שביק כו' ואלו גבי רבית צ"ש בנק"ח כשטוען בהיתר לקחתי אף דאיכא חזקה דלא שביק כו'. משום דשאני בפרוזבל דמיירי שרגילין כולן לכתוב פרוזבל. וע"כ א"ש מה דכתבו גבי טענת פרוזבל היה לי דא"צ שבועה כלל ומשמע דאף לאחר הפרעון ג"כ א"צ שבועה. משום דיש לו מעלת דרגילין כולן כו'. ע"כ בצירוף החזקה דלא שביק כו' סמכינן דא"צ שבועה כלל אף לאחר הפרעון. וא"ש דברי הש"ך ולא סתרי אהדדי: ולפמש"כ א"ש מה דיש להעיר בהא דסי' פ"ב סעי' יו"ד בהוציא שט"ח וטען טענות דאין השטר עומד לכך דישבע היסת לאחר הפרעון. ולא אמרינן דהא נגד החזקה דא"א תובע כו' יש כנגדו החזקה של השטר. משום דכיון דכבר עשה השטר כח להוציא הממון מן הלוה