נחל יצחק חלק ב שנה

ד (שם סעיף ג') מי שנתחייב שבועה והתחיל התובע לגלגל כו'. ש"ך ס"ק ח' כ' ואין להקשות הא בטענות ודאי בלא"ה יכול להשביעו היסת כו' י"ל כו' או כגון פרוזבול היה לי ואבד כו' או כגון רבית שטוען בהיתר לקחתי כו'. והקשה האו"ת דאם סמכינן אהך חזקה למדחי היסת למה לא יועיל לדחות אף ג"ש. והקצה"ח תירץ זה דה"נ אשכחן בהחזיק ג"ש דעת הרשב"א דאין מחייבין לו לישבע היסת ואלו ע"י גלגול חייב לישבע כו' עכ"ל. אך לא ביאר היטב סברת החילוק מאיזה טעם ישתנה חיוב שבועת היסת מן ג"ש: ענף א ולענ"ד נראה להסביר דברי הש"ך ע"פ דברי הט"ז סעי' ו' שכתב דהיכא דאיכא רובא המסייע לטענת הנתבע אין מחייבין לו שבועת היסת דהא מבואר בשבועות (דף מ') דעיקר חיוב ש"ה הוא משום חזקה א"א תובע אא"כ יש לו עליו ע"כ היכא דאיכא רובא דמסייעו כיון דרובא עדיפא מחזקה אין מקום לחייב ש"ה משא"כ בג"ש דהא אמרינן בקידושין (דף כ"ח) עד היכן ג"ש דא"ל השבע לי שלא נמכרת לי בע"ע דאף דאיכא למימר דאם אי' דזבין ליה בע"ע ה"ל קלא מ"מ נשבעין ע"י ג"ש כו' זהו קוטב דברי הט"ז. וזהו כוונת הש"ך שכתב דבטענת פרוזבול היה לי ואבד או ברבית שטוען בהיתר לקחתי דאינו נשבע היסת משום דכיון דעיקר חיוב שבועת היסת הוא משום חזקה א"א תובע כו' ע"כ היכא דאיכא חזקה דלא שביק היתירא כו' דדוחה לחזקה דא"א תובע כו' אינו חייב ש"ה כמו דמקשה הגמ' בשבועות (דף מ') אדרבה חזקה א"א מעיז כו' ומשני אשתמוטי כו'. הרי דס"ל להש"ס דהיכא דאיכא חזקה אחרת הסותר להחזקה דא"א תובע כו' אינו חייב ש"ה א"כ ה"ה בהך חזקה דלא שביק היתירא כו'. ואפ"ה מן ג"ש אינו פוטר וכמו בהשבע לי שלא נמכרת לי בע"ע: אך בעיקר דברי הש"ך שכתב דהיכא דאיכא חזקה מעליא פוטרת מן ש"ה יש לדון הרבה דלעיל סי' ע"ח ש"ך ס"ק ט"ו העלה דחזקה דתוך זמנו אינו פוטר משבועת היסת וסיים בזה"ל דלא אלימא חזקה לאפוקי מש"ה. א"כ קשה על מש"כ הש"ך הכא דחזקה פוטרת מן ש"ה ובפרט לפי מה שהסברתי דברי הש"ך דטעמו דכיון דיש חזקה הסותרת לחזקה דא"א תובע כו' ע"כ אין מקום לחייבו ש"ה א"כ ה"ט שייך ג"כ בחזקה דתו"ז. ודוחק לחלק ולומר בזה דאין כל החזקות שוות כמש"כ הך כללא בכללי מיגו ש"ך אות יו"ד. ועוד קשה דהא חזינן דחזקה דתוך זמנו עדיפא מן חזקה דלא שביק היתירא כו' דאלו בטענת בהיתר לקחתי דגבי רבית שכתב הש"ך הכא דפוטרת מן ש"ה. חזינן דהך חזקה גרוע מן חזקה דתו"ז דבסי' פ"ב סעי' יו"ד ש"ך ס"ק כ"א דאם המלוה מודה שיש בו רבית אבל בהיתר נעשה דצריך לישבע בנק"ח קודם שיטול כמש"כ הרמ"א ביו"ד סוף סי' קס"ט. וכ"כ הסמ"ע שם ס"ק ל"ה. ובחזקה דתו"ז מבואר בסי' ע"ח ובתוס' ב"ב (דף ה') ד"ה אע"ג דאמור רבנן כו' דאם הוציא שט"ח על חבירו וא"ל אשתבע לי דלא פרעתיך בתו"ז דא"ל לישבע וכמש"כ הש"ך בסי' ע"ח ס"ק ט"ו דא"צ שבועה קודם הפרעון בחוב תו"ז רק לאחר הפרעון צריך ש"ה. הרי דחזקה תו"ז עדיפא מן חזקה דלא שביק היתירא דגבי רבית. ואפ"ה אמרו דחזקה דלא שביק היתירא דגבי רבית פוטרת מן שבועת היסת א"כ כש"כ דחזקה דתו"ז תפטור מן שבועת היסת ותקשה סתירת דברי הש"ך דסי' ע"ח שכתב דאין חזקה פוטר מן ש"ה ואלו הכא כתב הש"ך דחזקה דלא שביק היתירא פוטרת מן ש"ה: ואפשר לומר בזה לפי מש"כ הש"ך בסי' ע"ח ס"ק ט"ו דלכן אין חזקה דתו"ז פוטרת מן ש"ה דזה דומה לחזקה דשלש שנים דמקרי חזקה כיון דלא מיחה ג"ש חזקה שמכר לו ואפ"ה צריך לישבע היסת כדלקמן ר"ס ק"מ עכ"ל הש"ך. א"כ ממילא מוכח לדעת הרשב"א והרמב"ן וש"פ דס"ל גבי חזקה דג"ש דא"צ ש"ה כמבואר שיטתם לקמן סי ק"מ סעי ב' ובש"ך ס"ק ד' שם. דכיון דס"ל דחזקה דג"ש פוטר מן ש"ה דה"ה לכל חזקה דפוטרת מן ש"ה. וכמש"כ הקצה"ח הכא על דברי הש"ך דחזקה פוטרת מן ש"ה דה"נ אשכחן בהחזיק ג"ש להרשב"א כו'. ולפ"ז י"ל דהש"ך דכתב הכא ליישב דברי המחבר שכתב דמי שנתחייב שבועה והתחיל התובע לגלגל עליו כו' דהקשה דהא בלא"ה יכול להשביעו היסת וע"ז תירץ דנפ"מ להיכא דיש חזקה דלא שביק היתירא כו' דפטור מן ש"ה. וכוונתו דזהו לשיטת המחבר לקמן סי' ק"מ סעי' ב' שכתב בהחזיק ג"ש אין מוסרין אותו לשבועה. דהמחבר כאן אזיל לשיטתו שם סעי' ב' ואף שהרמ"א שם כתב דזהו סברא אחרת וחולקת על מה שכתב ראשונה היינו שם בסעי' א'. אפ"ה כיון שהמחבר מביא שני דיעות דפליגי בזה א"כ ממילא לפי דעת המחבר אין לחייב ש"ה בהחזיק ג"ש דמספיקא אין מחייבין שבועה כמבואר בסי' פ"ז ש"ך ס"ק יו"ד. אבל לדינא לפי מה שהכריע הש"ך בסי' ק"מ ס"ק ה' דהעיקר דחזקה ג"ש אין פוטר משבועה וכשיטת הרמב"ם והמחבר שם סעי' א'. לכן שפיר הכריע הש"ך בסי' ע"ח דחזקה דתו"ז אינו פוטר מן ש"ה כן י"ל לכאורה: ענף ב אבל באמת זה אינו דעדיין תקשה על שיטת הטור דבסי' ק"מ פסק הטור לדינא דחזקת ג"ש אין פוטר מן ש"ה וכמבואר שם סעי' א'. ואלו הכא בסי' צ"ד הביא הטור ג"כ הך דינא בסעי' ט' דמי שנתחייב שבועה ובא התובע לגלגל כו' דתקשה עדיין קושיות הש"ך דבלא"ה יכול להשביעו היסת כו'. וביותר תקשה עדיין לפי מש"כ הש"ך הכא בזה"ל מי שנתחייב שבועת היסת וכן הוא שיטת הרמב"ם ואין להקשות דבלא"ה יכול להשביעו היסת ותירץ דמשכחת ליה בטוען כו'. א"כ כיון דעיקר קושיא זו רק על הרמב"ם דכתב להדיא בפ"א ה' טוען דין י"ג מי שנתחייב אפילו שבועת היסת כו'. א"כ הא שיטת הרמב"ם דחזקת ג"ש אינו פוטר מן ש"ה כמבואר שיטתו לקמן ריש סי' ק"מ א"כ תקשה עדיין על שיטת הרמב"ם דס"ל דחזקת ג"ש אינו פוטר מן ש"ה וכן שיטת הרמב"ם בחזקה דתו"ז דחייב שבועת היסת לאחר הפרעון כמש"כ הש"ך בשמו בסי' ע"ח ס"ק ט"ו. דאיך קאמר דמי שנתחייב ש"ה והתחיל התובע לגלגל כו' וכמו שהקשה הש"ך הכא: ודברי הקצה"ח הכא שכתב להסביר דברי הש"ך דזה דומה לחזקה ג"ש דדעת הרשב"א דפטור מן ש"ה. אינם מכוונים דהא עיקר דברי הש"ך הוא לשיטת הרמב"ם והא הרמב"ם ס"ל בהחזיק ג"ש דחייב ש"ה. ואפשר לומר בזה דעיקר מלתא דנא אם חזקה ג"ש פוטר מן ש"ה כמו חזקה דלא שביק היתירא כו' דכתב הש"ך הכא דפוטרת מן ש"ה. דזה תלוי במש"כ הקצה"ח בסי' ק"מ ס"ק ב' לחקור בטעמא דמילתא דמהני חזקה ג"ש והביא בשם הרמב"ן דכתב דזהו מצד סברא דכיון דשתק ג"ש מוכח מילתא דמכר לו והקצה"ח האריך לבאר בשם הרמב"ם דטעמא דחזקה ג"ש הוא משום תקנת חכמים דחשו לתיקון העולם כו'. ע"כ אי נימא דחזקה ג"ש הוא משום דהוא בירור הענין והוכחה דמכר לו מדשתק ג"ש וכדברי הרמב"ן ע"כ שפיר כתב הש"ך בסי' ע"ח לדמות דכמו דחזקה ג"ש פוטר מן ש"ה כדקיי"ל לדינא וה"ה חזקה דתו"ז. אבל לשיטת הרמב"ם דטעמא דחזקה ג"ש הוא משום תקנת חכמים דחשו לתיקון העולם כמש"כ הקצה"ח שם בארוכה. ע"כ אין סברא דחזקה ג"ש תפטור מן ש"ה דאף דמהני חזקה ג"ש ע"פ תקנת חכמים מ"מ לא תהא עדיפא מן מוחזקות גמורה דאין כח במוחזקות גמורה לפטור מן ש"ה. ולפ"ז י"ל דאף דכתב הש"ך הכא לשיטת הרמב"ם דחזקה דלא שביק היתירא פוטרת מן ש"ה דזה אינו רק בחזקה דמהני מצד דהוי חזקה המבררת ע"פ הוכחה. אבל חזקה דג"ש דאינו מועיל משום חזקה המבררת רק משום תיקון העולם כיון דלא מהני מצד בירור רק מצד דעשו את המחזיק ג"ש הקרקע דדינו כמוחזק גמור ע"כ חייב ש"ה. ועיין בקונטרס הספיקות שבקצה"ח ובנתיבות סי' ל"ד ס"ק