נחל יצחק חלק ב שנד

פשעתי ג"כ וכמש"כ הרא"ש בב"מ פ"ג סי' כ' וכן הוא שיטת התוס' כתובות (דף י"ח ע"ב) ד"ה ובכולי בעי כו' ובתוס' ב"מ (דף ו' ע"א) ד"ה שבועה שלא שלחתי כו'. מ"מ אין מגלגלין טענת ספק עליו משום דגם שבועה שלא פשעתי הוא מצד רגלים לדבר וכמש"כ הסמ"ע סי' רצ"ד דגניבה ואונס אינם שכיחין. [ועיין בח"מ סי' קכ"א ש"ך ס"ק ס"א ובאו"ת סי' ק"ח ס"ק ה' וקצרתי]. ע"כ אינו דומה הג"ש להעיקר. ומה שכתב הנתיבות שם בכוונת התוס' דב"מ שם ליישב קושיות המהרש"א משום דס"ל דעיקר ש"ש הוא שאינו ברשותו. הנה אף שידוע דאין להקשות מן סתירת דברי התוס' אהדדי עכ"ז יש להוכיח דלא כדבריו דהא גם הרא"ש כתב כן בב"מ שם ומצינו להרא"ש בב"מ פ"ג כנ"ל שכתב דגם שלא פשעתי הוא מצד רגלים לדבר וע"כ אינו דומה הג"ש להעיקר שבועה ומיושב קושיות המהרש"א על התוס' לכל השיטות וקצרתי: ולפ"ז י"ל דגם בשבועת שומרים אין מגלגלין טענת ספק של התובע. והא דמצינו דמגלגלין על שליחות יד י"ל דזהו משום דמקרי רגלים לדבר קצת דכמו דנחשד לנו על פשיעה דהוא מן פרטי דיני שומרים כמו כן נחשד לנו למפרע על שליחות יד דגם הוא מן פרטי דיני שומרים. אבל אין זה מקרי בשם רגלים לדבר לחשוד אותו באיזה עסק הלואה וכיוצא בו שכופר במה שת"י. משום דהם שני ענינים מחולקים דזהו עסק שומרים וזהו עסק הלואה רק אם טוען טענת ברי יכול לגלגל. אבל בטוען שמא אין זה מקרי בשם רגלים לדבר דאין זה דומה לסוטה כו'. וגם י"ל דשמא לא היה מעות של התובע כלל ת"י הנתבע כפי דבריו ושאני חשש שליחות יד דכיון דהיה החפץ בפקדון ת"י הנפקד והיה בידו לעשות בהחפץ כרצונו ע"כ מקרי זה בשם רגלים לדבר לחשוד אותו וכמש"כ לעיל. ולכן שפיר פסק המחבר כאן דאין מגלגלין על טענת ספק של התובע אלא אם יש רגלים לדבר. והא דלקמן סי' קי"ד סעיף ד' בטורף מלקוחות צ"ש שלא נפרע ולא מחלו ולא מכרו וכולל שאין זה שטר אמנה כו'. וכעין זה כתב החלקת מחוקק באה"ע סי' צ"ו ס"ק י"א דשבועות אלו מן דין גלגול נגעו בה. אף דהלקוחות והיורשים טוענים שמא מ"מ כיון דטוענים ליורשים ולקוחות ה"ל כמו טענת ברי כמבואר ברפ"ב דכתובות וברא"ש שם. ואף דהבע"ד עצמו לא הוי מצי להשביע על טענת פרוע ומחילה ומכירה ואמנה ביחד דהא אם השטר הוא פרוע לא שייך טענת מחילה ומכירה ואמנה. מ"מ כיון דמה דנשבעין ללקוחות ויתומים הוא אף היכא דלא מצי הלוה עצמו להשביעו כמש"כ התוס' בשבועות (דף מ"א) ד"ה וכי מה בין זה כו'. ולכן כיון דיש על הטורף חיוב שבועה עכ"פ ממילא מגלגלין על כל הנך דמשום דטענינן להו גם מה דה"מ הבע"ד עצמו למטען א"כ נחשב זה לטענת ברי לענין ג"ש ועיין לעיל ש"ך סי' נ"ה ס"ק ה' וקצרתי. וכן יש להעיר לקמן סי' רצ"א ש"ך ס"ק ל"ד שכתב דהא דפטורה משבועה כשיש עדים כו' דאל"כ פשיטא דיכול להשביע עזי ג"ש. וקשה הא אין מגלגלין על טענת ספק. ואפשר דהתם הוי כמו רגלים לדבר כיון דש"ש חייב התם דה"ל לפרש כמש"כ הש"ך שם ס"ק ל"ג רק ש"ח פטור משום דהוי כעין אונס גניבה כמש"כ שם הנתיבות. א"כ הדעת נוטה דמסתמא אמר לאמו שהם מעות פקדון כיון דזהו באמת טובה להמפקיד ובסתם השתדל לפקח ביותר לטובת בעל החפץ ועיקר קושיא זו העיר כן הנתיבות שם: ובאה"ע סי' קט"ו סעי' ז' מי שראה אשתו שזינתה כו' משביעה בנק"ח שלא זינתה תחתיו אבל בדבר אחר א"י להשביעה כו' ופירש הח"מ שם כו'. וההפלאה שם ס"ק כ"ב כתב לפרש שא"י להשביעה על זנות אחר שלא ראה דאף שזינתה עם זה מ"מ על איש אחר ה"ל טענת שמא אא"כ יש רגלים לדבר יכול לגלגל עכ"ל. א"כ מוכח מזה דס"ל להרמב"ם והמחבר שם דאין מגלגלין על טענת ספק של התובע אם ליכא רגלים לדבר. ועיין בסי' צ"ג בבית יוסף ס"ק כ' ובב"ח שם ס"ק כ' ובסי' צ"ד בבית יוסף ס"ק ח' ובב"ח ס"ק ז' ששקלו וטרו בשיטת הרמב"ם אם ס"ל בג"ש לגלגל על טענת שמא בדליכא רגלים לדבר או לא. ומה שכתב ההפלאה דאף שזינתה עם זה מ"מ על איש אחר ה"ל טענת שמא אא"כ יש רגלים לדבר. אף שכתבו התוס' והרא"ש דכיון דנחשדת בזנות מן איש זה שנסתרה עמו ע"כ מקרי רגלים לדבר לחשוד אותה על זנות מן איש אחר אף באירוסין. מ"מ יש לחלק דדוקא היכא דיש לנו רגלים לדבר ע"י קינוי וסתירה דזה מקרי רגלים לדבר הנראה לב"ד בזה יכולים לגלגל אף על טענת שמא. משא"כ הכא דעיקר החשש הוא רק ע"י טענת הבעל שטוען שראה שזינתה מן איש זה אף שלדבריו ה"ל מקום לחשדו גם מן איש אחר דה"ל רגלים לדבר ע"י טענתו דמ"מ כה"ג אין מגלגלין וכמו שכתב האו"ת כאן ס"ק ג' בסופו ובאורים ס"ק ח' בזה"ל שהב"ד יכירו שיש רגלים לדבר לספיקו של המשביע ולא סגי במה שהוא אומר שיש רגלים לדבר ע"ש. ואף שבראיות האו"ת שם מן התוס' יש לפקפק מ"מ דבריו נכונים בפשיטות דהא עיקר דברי התוס' בב"מ (דף צ"ז) הוא כן דהיכא דה"ל טענת הגלגול כעין טענת העיקר דה"ל טענת ברי בוודאי יכול לגלגל אף אם ליכא רגלים לדבר והיכא דאינו דומה טענת הג"ש לטענת העיקר מחמת שאינו טוען ברי בזה בעינן שיהיה רגלים לדבר כמו בסוטה. וכיון דעיקר ילפותא הוא מן סוטה ע"כ בעינן שיהיה רגלים לדבר הנראה להב"ד כמו בסוטה דנראה להם לחשדו ע"י הקינוי והסתירה אבל היכא דאינו נראה לב"ד לקרותו בשם רגלים לדבר אף שלדברי התובע ה"ל בשם רגלים לדבר אין לנו ילפותא להשביעו ע"ז כיון דאינו דומה לעיקר שבועה דהא בעיקר שבועה אין להשביע כלל ע"י רגלים לדבר רק ע"י טענת ברי דוקא וגם הא אינו דומה לסוטה כנ"ל ואפשר דזהו כוונת האו"ת שם רק שקיצר בזה. ועיין לעיל סי' ע"ה סעי' י"ז במחבר והרמ"א בדין רגלים לדבר גבי שבועת היסת ובש"ך ס"ק ס"ג דמחלק דאם ב"ד רואין שיש רגלים לדבר שאני וקצרתי: ולפ"ז יש לדון היכא דיש לו על הנתבע עיקר שבועה ש"ה ועל טענת הגלגול אין תובע בטענת ברי רק ע"י טענת שמא ויש לו רגלים לדבר לפי טענת התובע רק דאינו רגלים לדבר הנראה לב"ד. דלפי המבואר בסי' ע"ה סעיף י"ז ברמ"א שם די"א דמשביעין היסת על טענת שמא אם יש רגלים לדבר ומשמע דלהך דיעה אף דאינו רגלים לדבר לפני הב"ד רק לפי דברי התובע. א"כ בזה יכול לגלגל אף דאינו רגלים לדבר הנראה לב"ד דכיון דגם בעיקר שבועת היסת משבעינן אף היכא דהוי רגלים לדבר רק לפי דברי התובע להך דיעה. ע"כ משבעינן בש"ה גם על הגלגול בכה"ג ונפ"מ להיכא דפטרו משבועה וכמש"כ הש"ך בס"ק ח' נפ"מ מזה ע"ש. אך לדינא לפי מה שהעלה הש"ך בסי' ע"ה ס"ק ס"ד דדוקא אם יש רגלים לדבר הנראה להב"ד בזה יכול להשביע היסת כו' ע"ש. ע"כ גם אם עיקר השבועה הוא ש"ה אין לגלגל אם אינו תובע ברי אף דאומר דיש לו רגלים לדבר כיון דאינו רגלים לדבר הנראה להב"ד וכמש"כ האו"ת ואין לחלק בין שד"א לש"ה: וראיתי בשער משפט סי' צ"ד ס"ק ד' שהקשה מן מה שמשביעין על שליחות יד בתורת ג"ש ומכל הנ"ל דמוכח מזה דגם על טענת ספק מגלגלין ע"ש. אכן לפמש"כ לתרץ אינו מוכח משם כלל לסתור להך דין שכתב המחבר כאן ולכן לדינא ה"ל זה ספיקא דדינא גם בש"ש אם מגלגלין טענת ספק ודינו ככל ספיקא דדינא בחיוב שבועה דלא משבעינן אכן אם תפס התובע מהני תפיסתו עד שישבע הנתבע על הג"ש וכמש"כ הש"ך כיוצא בזה בסי' פ"ז סוף ס"ק ל"ח בספיקא ע"י פלוגתא דרבוותא אם חייב שבועה או לא. ועיין בקונטרס ביאור ספק תקנה בספרי נחל יצחק וקצרתי: