נחל יצחק חלק ב שנב

מש"כ הרשב"א בחי' לקידושין (דף כ"ח) דעיקר חיוב ש"ש הוא רק על טענת ספק לפי דידוע דהיה בידו חפץ המופקד אצלו וספק אם נאבד באונס כו'. וע"כ ממילא מגלגלין אף טענת ספק דדינו כמו העיקר ש"ש דבא על הספק וכ"כ הר"נ בקידושין בסוגיא שם (דף כ"ז) להדיא כן ע"ש. וכמש"כ התוס' סברא זו בב"מ (דף צ"ז ע"א) ד"ה ביום שהיתה שאולה מתה כו' דהיכא דהוי הג"ש כעין שבועת העיקר דוודאי מגלגלין כעין העיקר ועיין במהרש"א שם ובנתיבות סי' ע"ה ס"ק י"א מה שהאריך בזה. ע"כ כיון שנשבע שלא פשע מצד דגזרה תורה לישבע בשומרים על טענת ספק ה"ה דנשבע בג"ש אף על טענת ספק שמא שלח יד. ובאמת לכאורה יש להוכיח דשבועת שומרים אינה מצד רגלים לדבר אלא מצד ספק בעלמא דגזרה תורה כן בשומרים דהנה בב"ק (דף ק"ז) אמרו ומ"ש מלוה כו' אבל גבי פקדון מעיז ומעיז כמו שפירשו שם רש"י והתוס'. ואי נימא כמש"כ הסמ"ע בסי' רצ"ד דעיקר חיוב ש"ש הוא בשביל רגלים לדבר הוי מצי הגמ' לחלק דשאני מלוה דליכא רגלים לדבר משא"כ בפקדון דיש רגלים לדבר דהחפץ הוא ברשותו וגניבה ואונסין לא שכיחי. אך זה אינו הוכחה כלל לפי דהא במלוה היכא דכופר הכל אף במקום דאיכא רגלים לדבר אין משביעין שבועת התורה. רק שבועת היסת מצינו ליש אומרים דס"ל דמחייבין ש"ה כמבואר בסי' ע"ה סעיף י"ז ברמ"א ובש"ך שם ס"ק ס"ג. ולכן פריך הש"ס שפיר מ"ש מלוה ומחלקי דשאני פקדון דמעיז ומעיז לכן חייבה תורה לישבע ש"ש במקום דיש רגלים לדבר: ויש לומר דשיטת המחבר כאן דפסק דאין מגלגלין על טענת ספק של התובע אם ליכא רגלים לדבר דעיקר הוכחת שיטה זו הוא כמש"כ התוס' והרא"ש בב"מ (דף צ"ז) דהקשו דאמאי לא ישבע ששכורה מתה בג"ש דכדרכה מתה והוכיחו מזה כן. דס"ל בעיקר ש"ש דעיקר הש"ש הוא שאינו ברשותו ושבועה שלא שלחתי הוא בג"ש מהטעם שכתבתי לעיל דכיון דאתרעי חזקת כשרותו כו' וכמו בסוטה כנ"ל. אבל שיטת הסוברין דעיקר שבועה הוא שלא פשע ג"כ ונשבע שלא שלח יד בתורת ג"ש וכמו דאמרו בכמה דוכתי דשלשה שבועות משביעין אותו כו'. ושלא פשעתי הוא עיקר השבועה ושלא שלחתי הוא בג"ש ומשמע דאף היכא דא"צ לישבע שאינו ברשותו כגון דנמצא מתה לפנינו ואינו נשבע רק שלא פשעתי דמ"מ נשבע שלא שלחתי מצד ג"ש והטעם הוא דכמו דחייבה התורה לישבע ש"ש ע"פ טענת ספק דה"ה דנשבע על ג"ש שלא שלחתי יד. ומה"ט ס"ל לשיטת הרבה פוסקים דבהא דב"מ (דף צ"ז) דע"פ דין צריך לישבע ששכורה מתה מצד ג"ש על שבועת העיקר שכדרכה מתה וכמש"כ הרשב"א לקידושין (דף כ"ז) והתוס' והרא"ש לב"מ (דף צ"ז) בתירוץ קמא דמיירי המשנה שם היכא דא"צ לישבע ש"ש. וכ"כ הר"נ לקידושין שם דכמו דנשבע ש"ש על הספק כן נשבע בתורת ג"ש על טענת ספק וכ"כ הרבה ראשונים בב"מ שם וכן הוא שיטת המחבר לקמן סי' שד"מ סעי' ד' דנשבע ש"ש וע"י גלגול ישבע ששכורה מתה. ובסתירת דברי הש"ע הקשה הש"ך כאן בס"ק ז'. והמחבר כאן דפסק דאין מגלגלין על טענת ספק של התובע דעיקר ההוכחה הוא כמו שכתבו התוס' והרא"ש בב"מ (דף צ"ז) דלכן אין מגלגלין ששכורה מתה על ש"ש וס"ל דגם בש"ש אין מגלגלין על טענת ספק. בע"כ מוכח דאזלי בשיטת הש"ע בסי' רצ"ד דפסק המחבר שם דעיקר ש"ש הוא שאינו ברשותו ומגלגלין שלא שלח יד והטעם הוא כמש"כ לעיל דכיון דאתרעי עכשיו חזקת כשרותו כו': ואכתי תקשה על הרא"ש דס"ל דאין מגלגלין על טענת ספק של התובע גם בש"ש כמש"כ הרא"ש לב"מ (דף צ"ז). ואלו בב"מ פ"ג סי' כ' כתב הרא"ש דעיקר ש"ש הוא שלא פשע ונשבע שלא שלחתי בתורת ג"ש וקשה כיון דס"ל להרא"ש דאין מגלגלין על טענת ספק אף בש"ש ולא ס"ל סברת הר"נ בקידושין בסוגיא שם (דף כ"ז) הנ"ל. א"כ אמאי מגלגלין שלא שלחתי בתורת ג"ש על שבועה שלא פשעתי. ואפשר לומר דהא דכתבו דמגלגלין שלא שלחתי משום די"ל דגם זה מקרי רגלים לדבר קצת ע"פ סברת הסמ"ע בסי' נ"ו ס"ק ט' דיכולים להשביע את השליש אפילו בטענת שמא משום דהא השלוחים והשותפים צריכים לישבע אף בטענת שמא דמורו היתירא כו'. והש"ך בסי' נ"ו שם ס"ק ט' השיג על הסמ"ע דהיכא דלא התעסק בממון חבירו רק שיהיה מופקד אצלו בתורת פקדון לא שייך לומר דמורי היתירא כו'. וכה"ג כתב האו"ת בסי' צ"ג ס"ק ו' דבכה"ג לא שייך דמורי היתירא דמה אהני ליה זוזי יהיב זוזי שקיל מתחלה כו' ע"ש. ועכ"ז י"ל כיון דעיקר מילתא דשליחות יד דחייב רחמנא בשומרים הוא שהגבי' את החפץ ע"מ לשלם וכמש"כ השיטה מקובצת בב"מ ס"פ המפקיד בסוגיא דשליחות יד והובא בקצה"ח סי' רצ"א ס"ק ב'. ע"כ י"ל דדוקא לחשוד את השומר שמא נטל ע"מ שלא לשלם בזה לא שייך לומר דמורי היתירא כמש"כ הש"ך והאו"ת. אבל היכא דדיינינן לענין חיוב אונסין דמתחייב אם שלח יד בשומרים היינו הגבי' ע"מ לשלם בזה שפיר י"ל דמורי היתירא ליטול ע"מ לשלם בשביל טרחתו בהפקדון ובפרט היכא דמשתדל בהחפץ המופקד לשוטחה ולנערה וכיוצא בו. וכיוצא בזה ראיתי בנתיבות סי' רצ"ב ס"ק ד' שכתב דמאן דס"ל שליחות יד א"צ חסרון וכדקיי"ל דזהו בשביל דהוי גילוי דעת ממנו שמחזיקו להיתר תשמיש ומה"ט אם נטל מקצת ע"ד לשלם מקרי שליחות יד להיות חייב בכולו משום דחזינן דמורי היתירא להשתמש ע"ש. ועיקר הסברא דמורי היתירא שמחזיקו להיתר תשמיש שכתבו הוא הכל משום דמורי היתירא בשביל טרחתו כמש"כ. ולכן שפיר מקרי חשד שליחות יד בשם רגלים לדבר קצת להשביעו משום ג"ש כמש"כ התוס' והרא"ש בב"מ (דף צ"ז) בלשונם דהיכא דאיכא רגלים לדבר קצת יש להשביעו משום ג"ש ואף דאין להשביעו מצד עצם חיוב שבועה על שלא שלח יד מ"מ בתורת ג"ש יש להשביעו דלזה סגי מה דמקרי בשם רגלים לדבר קצת כן י"ל בזה: ענף ג ועוד נראה לענ"ד לומר דלכן משביעין בתורת ג"ש שלא שלח בו יד אף היכא דא"צ לישבע שאינו ברשותו רק שבועה שלא פשעתי. דכמו שכתבתי לעיל לבאר דלכן מגלגלין שלא שלח יד על שבועה שאינו ברשותו כיון דאיתרעי עכשיו חזקת כשרותו כו' ממילא יש לנו מקום לחשוד לו על למפרע וכמו שכתבו התוס' והרא"ש גבי סוטה. דהסברא הנ"ל יש לדון כמו כן להסוברים דמגלגלין שלא שלח יד על חשש שלא פשעתי. דהנה לעיל בחידושי לסי' צ"ב סעי' א' כתבתי לדון בשיטת רש"י ב"מ (דף ו') די"ל דס"ל דבשליחות יד לא נעשה דינו כגזלן גמור להיות פסול לעדות ולשבועה מדאורייתא משום דהא שליחות יד הוא בנוטלו ע"מ לשלם א"כ דומה למה דאמרו דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע כו' ואין זה באיסור לאו רק כמו איסור עשה דלא מיפסל לעדות. [וגם הא לא הוי זה דבר המפורש בתורה להדיא]. וכמש"כ בחידושי שם בארוכה. ולפ"ז י"ל דכמו דנחשד עכשיו על פשיעה דהא ע"פ דין מחוייב השומר להשגיח שלא יהיה שום פשיעה ממנו וכ"כ ש"ש מחוייב להיות יושב ומשמר אף מן גניבה. א"כ שומר שפשע ולא שימר כהוגן ביטל דין שומרים דמצווה ע"פ דיני שומרים להשגיח שלא יהיה פשיעה. ובפרט לפי מש"כ הרמב"ם פ"ב ה' שכירות הלכה ג' דכל הפושע מזיק הוא. ולכן כיון דנחשד עכשיו לנו בחשד שפשע מצד רגלים לדבר דאונסין לא שכיחי. דהוא פרט א' מן דיני שומרין דנצטוה השומר בזה כמו כן יש לחושדו שמא שלח יד דעיקר חיובו הוא רק בשומרים דחדית רחמנא לחייב על שליחות יד בשומרים דנחשד לנו על דיני השומרים דאינו מקיים הפרטי דינים שמצווה השומר: ואין לומר דהוא נחשד שפשע דהא לא מיפסל על ידי זה