נחל יצחק חלק ב שנא

כתבו בשם הר"ת דאפילו ע"י גלגול לא ישבע על שלא שלח יד משום דאין מגלגלין אלא בדבר הדומה דלמה י"ל ששלח בו יד כו'. א"כ לדינא לפי מאי דפסק המחבר הכא דאין מגלגלין היכא דליכא רגלים לדבר על טענת ספק דתקשה במה דפסק לקמן דישבע מצד ג"ש על שלא שלח בו יד: ענף א והנלע"ד בזה דהתוס' בב"מ (דף צ"ז ע"א) ד"ה ביום שהיתה שאולה כו' כתבו דלכן אין מגלגלין ששכורה מתה על שבועת השומרים לפי דאין מגלגלין כשטוען התובע שמא אלא בדבר דדומה קצת שהוא אמת כו' וכגון סוטה שרגלים לדבר שקינא ונסתרה ויש לחוש שמא זינתה גם באירוסין כו'. וכוונתם דאע"ג דקיי"ל דחזקה דמעיקרא עדיף מן חזקה דהשתא כמבואר ביו"ד סי' א' ש"ך ס"ק ח' דאף דנמצא עכשיו חשוד לא מחזקינא לי' בחשוד למפרע וכ"כ הבית יוסף בשם התוספתא ע"ש. וכן הוא בח"מ סי' ל"ד סעי' כ"ג דכל מה שהעיד כשר עד דידעינן דעבר קודם לכן והטעם הוא דחזקה דמעיקרא עדיפא מחזקה דהשתא. מ"מ י"ל דזהו מצד גזה"כ דילפינן דאזלינן בתר חזקה דמעיקרא אף היכא דאיתרעי עכשיו וכמו דאי' בחולין (דף יו"ד ע"ב) והתוס' שם ד"ה ודילמא אדנפיק כו' דכתבו דה"נ יש ריעותא גדולה דאע"ג דאישתכח שחסר לאחר שבעה כו'. אבל מצד הסברא י"ל דאזלינן בתר חזקה דהשתא. וכיוצא בזה כתב החמדת שלמה ח' אה"ע סי' כ"ג בד"ה ונראה להסביר דבריו דבעיקר מילתא דאזלינן בתר חזקה אין טעם לדבר רק התורה גזרה להעמיד כל דבר על חזקתו הראשונה ועיין בנזיר פ"ט במש"כ התוס' יו"ט בשם הרמב"ם והדברים ארוכין ואכמ"ל: ועכ"פ י"ל דעיקר סברת התוס' שכתבו דכיון דקינא ונסתרה ע"כ מקרי זה בשם רגלים לדבר לחוש שמא זינתה מעיקרא בעת אירוסין דכיון דיש חזקה דהשתא עכשיו דזינתה כעת ע"י הקינוי והסתירה שלפנינו ע"כ ממילא חיישינן ג"כ שמא זינתה מקודם בעת האירוסין וכמו שכתב הרא"ש בב"מ פ"ח סי' יו"ד ועוד י"ל שאין מגלגלין שבועה בטענת שמא של התובע אלא בדבר הדומה קצת אמת כגון אריסין ושותפין דמורו מקצת היתירא ליהנות מממון חביריהם וכגון ג"ש דסוטה שרגלים לדבר שהיא זונה שהרי קינא ונסתרה ולכך יש לחוש שמא זינתה אף באירוסין אע"פ שאז לא היה רגלים לדבר כי הוכיח סופה על תחלתה אבל הכא כו' עכ"ל הרא"ש. וזה לשון הבית יוסף ס"ק ח' כשבועת השותפין שיש קצת רגלים לדבר דומיא דסוטה כו'. הרי דהרא"ש הרגיש להעיר דהא אז בעת האירוסין לא היה רגלים לדבר דזינתה אז. ואפ"ה כיון די"ל הוכיח סופה על תחלתה וזהו כעין חזקה דהשתא דעי"ז אמרינן דמקרי בשם רגלים לדבר והוי דבר הדומה קצת אמת להשביעו מצד ג"ש כמש"כ הרא"ש בלשונו דכיון דדומה קצת אמת כמו אריסין ושותפין דמורו מקצת היתירא וכגון סוטה כו'. דילפינן מן סוטה דכיון דיש סברא לומר הוכיח סופה על תחלתה ע"כ גזרה התורה להשביעה מצד ג"ש וזה מקרי דומה קצת אמת ומקרי כזה בשם רגלים לדבר. וכן בשותפין דמורו מקצת היתירא אף דאכתי י"ל דשמא לא אורי היתירא מ"מ כיון דהיה ממון חבירו בידו והיה בידו ליטול ולהעלים מן חבירו והיה קצת הוראת היתר דלא יהיה בשם גזלן ע"כ מקרי זה בשם רגלים לדבר להשביעו משום ג"ש: והנה בסוטה דאף שנשבעה עכשיו אמן שלא סטיתי מן איש זה א"כ הוי כמו שנתברר שליכא כלל רגלים לדבר עכשיו ע"י הקינוי והסתירה דהא עכשיו שנשבעה כדין מותרת לבעלה אף דהיה קינוי וסתירה א"כ הוי כמו דנסתלק לגמרי הריעותא דהיה בה מן הקינוי והסתירה ולפ"ז היה סברא לומר דאף דלא נשבעה שבועת גלגול שלא סטיתי מן איש אחר ג"כ תהא מותרת לבעלה דהא עיקר הטעם שצריכה לישבע מצד ג"ש שלא זינתה באירוסין הוא משום דאמרינן הוכיח סופה על תחלתה כמש"כ הרא"ש והתוס' א"כ היכא דנשבעה לברר את עיקר הספק א"כ לא שייך לומר הוכיח כו'. וע"כ מוכח דעיקר הטעם דג"ש הוא כיון דמקודם דנשבעת לברר עיקר הספק היא נחשדת לנו ע"י הקינוי והסתירה בחשד זנות וממילא יש לומר הוכיח סופה כו' לכן ה"ה אף לאחר שתשבע לברר הספק בהעיקר ג"כ אמרינן דכיון דנתחייבה לישבע ולברר גם הספק בהגלגול דכ"ז דלא תשבע לברר הספק בהגלגול דבאיסורא קיימא ועדיין לא פקע שם רגלים לדבר דהצריכה התורה לישבע על הגלגול כדי לברר הספק וזהו עיקר תורת דין שבועת גלגול: וכיון דמצינו בסוטה דהצריכה התורה לישבע שלא זינתה באירוסין וזה מקרי רגלים לדבר משום הרגלים לדבר שנמצא בה ע"י החשד מן הקינוי והסתירה דהוי רגלים לדבר שזינתה עכשיו וממילא מחזקינן לחוש אף למפרע בעת האירוסין ע"י החזקה דהשתא דהוא רק מחמת רגלים לדבר אף דלא נתברר בבירור גמור שזינתה כעת. א"כ י"ל דה"ט שייך אף בשבועת שומרים שהצריכה התורה לישבע שבועת אינו ברשותו משום דיש רגלים לדבר לחשוד אותו שהחפץ הוא ברשותו וכמש"כ הסמ"ע בסי' רצ"ד ס"ק ג' ועיין בש"ך ח"מ סי' ס"ו ס"ק קכ"ד. וכיון דנחשד על גזלה מצד רגלים לדבר וע"כ הטילה התורה עליו שישבע לברר הספק. ממילא יש לחשוד אותו ששלח יד בו מקודם כיון דאיתרעי החזקת כשרות שלו כעת ושייך לומר בזה ג"כ הוכיח סופו על תחלתו כמו דאמרו בסוטה כנ"ל. ואף שנשבע שבועה שאינו ברשותו ונסתלק החשד מעיקרו מ"מ מן מקום חשד אין להוציאו כ"ז שלא נשבע שלא שלח בו יד וכמש"כ לעיל גבי סוטה דהחשד במקומו עומד כ"ז שלא נשבע הג"ש שהטילה התורה עליו לברר הספק שנחשד ע"פ רגלים לדבר מקודם שנשבע. כללו של דבר דכמו בסוטה דמחמת החזקה דהשתא דנחשדה עכשיו משום הקינוי והסתירה דמחזקינן לחוש למפרע ג"כ וצריכה לישבע משום ג"ש. דה"ה בשומר כיון שנחשד על גזלה שמא הוא ברשותו עכשיו דמחזקינן לחוש למפרע ג"כ שמא שלח בו יד מקודם ג"כ כיון דהחפץ היה ברשותו מקודם והיה יכול לעשות בו כחפצו דהיה אז בידו לעשות כל מה שירצה וכיון דעכשיו יצא מן חזקת כשרותו ע"י הרגלים לדבר ממילא יש לנו לחוש אף על למפרע דשמא שלח יד מקודם בשביל הנאתו. [והא דאין מגלגלין טענת ספק של התובע היינו היכא דליכא שום רגלים לדבר כלל]. ואף דנשבע שאינו ברשותו א"כ נסתלק ממילא מקום החשד שלו מ"מ הא כיון דמקודם שנשבע היה נחשד לנו ע"י הרגלים לדבר ע"כ אף לאחר שנשבע לא יצא מידי חשד אף על שליחות יד ולכן מחוייב לישבע על שלא שלח יד בתורת ג"ש וכמש"כ לעיל גבי סוטה. ואתי שפיר מה שהצריכו לישבע שלא שלח יד בתורת ג"ש אף שטוען התובע טענת ספק: ענף ב ואכתי תקשה לשיטת הסוברים דשבועה שלא פשע הוא עיקר השבועה ומגלגלין שלא שלח יד דבזה לא שייך לומר הסברא שכתבתי לעיל דאיתרע עכשיו חזקת כשרותו כו' דהא בפשיעה לא איתרע כשרותו וע"כ תקשה דאיך מגלגלין טענת ספק שמא שלח יד. והא דס"ל לדיעה הראשונה בסי' רצ"ד סעי' ב' דעיקר השבועה הוא שאינו ברשותו ומגלגלין שלא פשע. י"ל דס"ל דזה מקרי רגלים לדבר ג"כ דהא חזינן דשיטת הרבה פוסקים דס"ל דשבועה שלא פשעתי הוא עיקר השבועה לפי דאונסין וגניבה לא שכיחי וכמש"כ הסמ"ע בסי' רצ"ד ס"ק ג' ע"כ אף דדיעה קמייתא דשם לא ס"ל כן מ"מ מקרי קצת רגלים לדבר מה"ט להשביעו על חשש פשיעה בתורת ג"ש. אבל על דיעה בתרייתא דסי' רצ"ד סעיף ב' ברמ"א דס"ל דעיקר השבועה הוא שלא פשע ומגלגלין שלא שלח בו יד תקשה הא הוי טענת ספק בלא שום רגלים לדבר. ואפשר לומר דבאמת שיטת הסוברים דעיקר ש"ש הוא שלא פשע ונשבע ע"י ג"ש שלא שלח יד דס"ל דאף היכא דליכא רגלים לדבר משביעין בתורת ג"ש על טענת ספק ג"כ ובפרט בשבועת שומרין לפי