נחל יצחק חלק ב לד

שמא בהפרעון כיון דה"ל למידע דבזה הדין דחייב להחזיר המשכון משום טענת ברי של הלוה דאלו בשניהם טוענים ספק הא הדין הוא דאינו חייב להחזיר המשכון וכמו בשטר דטוענים שניהם ספק דגובה בשטרו כמבואר בסי' נ"ט וה"ה במשכון. ולכן לא הוי הך רובא ומעלת ברי של הלוה לשני מעלות מחולקי' רק למעלה אחת כיון דהך רובא לא הוי בירור מצד עצמו לחייב את המלוה רק ע"י ברי של הלוה וכנ"ל ע"כ אין אנו יכולים להוציא המשכון מהמלוה דאין הולכין בממון אחר הרוב ויכול המלוה לומר דהוא מן המיעוט דאינם מדקדקים לידע שיווי המשכון ומקרי שמא שלו שמא טוב דלא ה"ל למידע דנתבאר דבכה"ג אינו חייב להחזיר המשכון אם נסתפק בהפרעון ולכן שפיר פסקו דפטור המלוה להחזיר המשכון ונשבע ונפטר ואתי שפיר דברי הטוש"ע אף לפי מש"כ הש"ך בס"ק נ"א סי' ע"ב בשיטת הטוש"ע דס"ל דסתם מלוה מדקדק לידע שיווי המשכון: ונתבאר בעז"ה שני אופנים לתרץ דלא תקשה מן הא דסי' ע"ב סטי' כ"ז על מה דנתבאר דטענת יש לי בידך אף מן חוב נזקין ושומרים או מן תביעת איזה חפץ וכה"ג דיכול לעשותו לפרעון וה"ל כמו טענת פרעתי. והשני אופנים הנ"ל הם בסיגנון אחד ע"פ הכלל שנתבאר דהיכא דלא ה"ל למידע אז גובה מן המשכון שת"י אם הספק הוא בהפרעון. ולכן העיקר לדינא כמש"כ הנתיבות כאן בסי' ע"ה ס"ק ה' דטענת יש לי בידך יכול לעשותו לפרעון וכדמשמע מן הש"ך הכא ואף דהש"ך מיירי בטענת חוב יש לי בידך מן חוב פשיעת הפקדון עכ"ז יכול לעשותו לפרעון ע"פ הכלל שכתבתי דבמקום פסידא יכול לסלקו אף בשארי מילי: ז (שם סעיף יו"ד) לא תבעו אדם כו'. וכתב הש"ך ס"ק ל' דאפילו הלה משיב לו אח"כ ברי לי שלא פרעת לי מעולם כו' פטור כו'. וכ"כ הט"ז שם. וטעמם דס"ל דכיון דאינו יודע התובע עצם החיוב רק ע"פ הודאת התובע אין זה חשוב כמו טענת ברי. ואף דלקמן סעי' י"ז מבואר דגם ברי ע"פ הודאת הנתבע חשוב לברי וכמש"כ הש"ך שם ס"ק ס"ב י"ל דזהו רק לחייבו שבועה אבל לא להוציא ממון. אך האו"ת ס"ק ח' תמה ע"ז דודאי מה שנודע להתובע ע"פ הודאת הנתבע זהו נחשב לטענת ברי ממש כמו ברי ע"פ עדים וה"ה הודאת בע"ד דכמאה עדים דמי: ענף א ולכאורה יש להביא ראי' לדברי הט"ז והש"ך מן הראשונים דס"ל דמה שנודע להתובע ע"פ הודאת נתבע אין זה חשוב כמו טענת ברי. והוא דהרא"ש פ"ו דשבועות סי' ה' הוכיח מן האלפס דס"ל דאף בטענת שמא ג"כ נשבעין שד"א לנגד הע"א מן הא דכתב הרי"ף בפ' כל הנשבעין דהביא מעשה א' חד גברא דא"ל לחברי' אית לי חד סהדא דאתית לביתאי ופתחת לי' דלא באנפי ושקלת מיני' חד טעונא דכיתנא וא"ל אין פתחית ושקלית ודידי שקלי דאת אמרת למישקלי' מחושבנא דאית לך גבאי. ופסק דה"ל מחוייב שבועה ואיל"מ. ואע"ג דטענת שמא הוא הואיל דלאו באפי' שקלי' ולא ידע אלא ע"פ העד כו' עכ"ל הרא"ש. וכן כתב הר"נ שם להוכיח כן מן שיטת הרי"ף הנ"ל. וכ"כ בחדושי הרשב"א לשבועות דף מ' ע"א להוכיח כן מן שיטת רב אלפס הנ"ל דס"ל דאף בטענת שמא נשבעין ע"פ ע"א. וקשה מנלן לכל הראשונים הנ"ל להוכיח מן הרי"ף דס"ל שלא כשיטת ה"ר אפרים ור"י בן מיגש והא י"ל דגם איהו ס"ל כשיטתם דדוקא ע"י טענת ברי נשבעין נגד הע"א. והתם בעובדא דהובא בהרי"ף הא י"ל דחבירו טוענו ברי אף דאינו יודע מן מה שלקח הנתבע חפציו רק ע"פ הע"א. מ"מ עכשיו לאחר שהודה הנתבע אין שקלי ודידי שקלי דאת אמרת למשקליה מחושבנא דאית לך גבאי. א"כ מסתמא התובע מכחישו ואומר דלא א"ל מעולם למשקליה וכן אינו מגיע לו כלל מחשבונו דאל"כ ל"ל ליתבע. וכיון דבעיקר טענתו דדידי שקלי מכחישו התובע ואומר דזהו אינו שלו רק דאינו יודע אם נטל החפצים שלא בפניו או לא רק ע"פ הודאתו וע"פ ע"א. א"כ אי נימא דמה דנודע לו ע"פ הודאת הבע"ד זה חשוב כמו ברי ממש. תקשה דאמאי קרי לי' כל הפוסקים התם לטענת שמא. הא זהו טענת ברי ממש כיון דהנתבע הודה דנטל החפצים של התובע מביתו א"כ ה"ל כמו דנתברר ע"פ עדים דנטל חפציו מן ביתו שלא בפניו. וזה ידוע לו בעצמו דאלו החפצים אינם של הנתבע רק הם שייכים לו א"כ חשוב זה בוודאי לטענת ברי. ותקשה דמנלן לכל הראשונים הנ"ל להוכיח מן רב אלפס דס"ל שלא כשיטת הר"א ור"י בן מיגש הא י"ל דאינו חולק עליהם כלל. וע"כ מוכח מן הראשונים הנ"ל דס"ל בפשיטות דמה דנודע לו ע"פ הודאת הנתבע אין זה חשוב לטענת ברי רק דינו כמו טענת שמא. ולכן שפיר הוכיחו מן הרי"ף דס"ל דגם ע"פ טענת שמא נשבעין שד"א להכחיש הע"א. ומוכח מזה כמש"כ הט"ז והש"ך דמה שנודע לו ע"פ הודאת הנתבע אין זה חשוב כמו ברי: וכן כתב הראב"ד בפ"ד ה' גזילה ה' י"ז לחלוק על הרמב"ם שכתב שם כמו שכתב הרי"ף הנ"ל בהך עובדא דה"ל מחושואיל"מ וחולק ע"ז הראב"ד דס"ל כשיטת הר"י בן מיגש והר"א דע"פ טענת שמא אין נשבעין להכחיש הע"א. והמ"מ כתב שם דשיטת הרמב"ם שנשבעין בע"א בטענת שמא. וכ"כ הטור בסי' ע"ה בשם שיטת הרמב"ם דס"ל דאף בשמא נשבעין נגד הע"א. ועיין בבית יוסף בסי' צ"ו סעי' יו"ד שכתב כן בשיטת הרמב"ם הנ"ל דס"ל דאף ע"י טענת שמא נשבעין נגד הע"א וקשה מנלן להו כן וגם אמאי חולק הראב"ד וס"ל דאין חייב שד"א. והא יש לומר דשא"ה דזה יודע התובע דאלו החפצים דהודה דנטלן אין זהו שלו. רק הם שייכים לו להתובע והוי זה כמו טענת ברי ממש. וע"כ מוכח מזה דגם הראב"ד והטור והמ"מ ס"ל ג"כ דמה שנודע לו ע"פ הודאת הנתבע אין זה חשוב כמו ברי ממש וכדברי הט"ז והש"ך הנ"ל: שוב ראיתי דאדרבה מוכח מן התם דגם מה שנודע לו ע"פ הודאת הנתבע ה"ל כמו ברי ממש. והוא דהט"ז בסי' צ"ב בטור סעי' י"א כתב בשי' הרמב"ם דס"ל דלא אמרינן מחושואיל"מ רק בתובע טוען ברי אבל בטוענו שמא לא אמרינן מחושואיל"מ. וכן הוא שיטת המחבר שם סעי' יו"ד. וכ"כ הט"ז בסי' ע"ה בשיטת הטור והובא בקצה"ח סי' ע"ה ס"ק ט'. דס"ל דבתובע טוען שמא לא אמרינן מחושואיל"מ. ובחידושיי לסי' צ"ב הארכתי ליישב לכל מה שהקשה הקצה"ח שם על הט"ז בזה. א"כ תקשה מן מש"כ הרמב"ם בפ"ד ה' גזילה הנ"ל דבטוענו בספק ע"פ העד דהוי מחושואיל"מ. דהא לשיטת הט"ז הנ"ל מוכח דס"ל להרמב"ם דבתובע טוען שמא לא אמרינן מחושואיל"מ. וכן תקשה על הט"ז מכל הראשונים הנ"ל דכתבו בפשיטות להוכיח מן הרי"ף דאף בתובע טוען שמא אמרינן דחייב שד"א נגד הע"א להכחישו. והתם הא אמרו דה"ל מחושואיל"מ ג"כ ותקשה מהם על שיטת הט"ז. ובוודאי אין לחלק דשאני מחושואיל"מ דהוי ע"פ הע"א משארי מחושואיל"מ. דהא חזינן בסוגיא דשבועות דף מ"ז דהגמ' מדמה אותן. וכ"כ התוס' ב"ב (דף ל"ד ע"א) ד"ה הוי מחוייב שבועה כו': אכן אי נימא דמה דנודע להתובע ע"פ הודאת הבע"ד הוי זה כמו ברי ממש אתי שפיר מה דאמרו שם דה"ל מחושואיל"מ דהא כיון דהודה הנתבע דנטל חפציו. וזה ידוע לו דאלו החפצים שייכים לו ע"כ ה"ל טענת ברי ממש ושפיר פסקו דה"ל מחושואיל"מ. והא דהוכיחו הראשונים מן הך עובדא שכתב הרי"ף דאף בטוען שמא חייב שד"א נגד הע"א. יש לומר דכוונתם הוא כן דהתוס' בב"ב (דף ל"ד) ד"ה הוי מחוייב שבועה כו' הקשו דיהי' מהימן במיגו דלא חטפי ותירצו בשם הר"י דלכן אינו נאמן במיגו דלא חטפי שאינו יכול להעיז פניו ולישבע בדבר שהעד מכחישו כו'. ועוד תי' בשם ריב"ם כו'. והנך שני תירוצים הובא ג"כ בר"נ פ"ז דשבועות בסוגיא דשניהם חשודים חזרה שבועה כו'. ובחי' הרמב"ן לב"ב דף ל"ד. ובשבועות (דף ל"ב ע"ב) תוס' ד"ה ה"ל כגזלן כו' כתבו כהך תי' קמא דב"ב דכתבו דלכן אין לו מיגו דירא לשקר ולישבע בדבר שהעד מכחישו כו'. ומה דהקשו התוס' בב"ב שם על