נחל יצחק חלק ב שמז

והרדב"ז לחלק דשאני ש"ה דיש טעם לזה משום הא דשבועות (דף מ') דחזקה א"א תובע כו' מסייע להתובע א"כ ה"ל כעין רגלים לדבר שחייב לו ולכן מקרי ש"ה חיוב ע"פ דין כיון דיש סברא מעליא שתקנו כן. וכעין זה מוכרח לומר בדברי הר"י בתוס' שבועות (דף מ"ט) דלכן אין מגלגלין על שבועת שכיר משום דהשבועה הוא שלא ע"פ דין דהיה להשכיר ליטול בלא שבועה כו'. ואף דמה דאמרו דשכיר נוטל משום דבעה"ב טרוד בפועליו זה גופא הוא רק משום תקנתא דחז"ל ועיין בסי' פ"ז ש"ך ס"ק כ"ה ובשבועות (דף מ"ו). מ"מ כיון דראו חז"ל לומר הסברא דבעה"ב טרוד בפועליו מקרי זה ע"פ דין. וה"ה בנ"ד משא"כ בהיפוך שבועה דאומרים לו אם האמת כדבריך דתשבע וזהו קצת נגד הסברא מה שאינו רוצה לישבע על האמת ע"כ זה מקרי שלא ע"פ דין ואין מגלגלים עליו. והא עיקר ג"ש ילפינן מסוטה ושם ריע טענת האשה ע"י קנוי וסתירה וה"ה בכל חיוב שד"א ועיין בב"מ (דף ד' ע"א) תוס' ד"ה הצד השוה כו' דכשמודה מקצת או עד מכחישו נראה דמשקר כו'. וכן י"ל בשבועת שומרים דרגלים לדבר דהוא ברשותו כמש"כ הסמ"ע בסי' רצ"ד ס"ק ג'. וכיון דיש בכל הני רגלים לדבר דמשקר הנתבע בטענתו ע"כ גזרה התורה לגלגל עליו שארי מילי די"ל כמו דנראה למשקר בעיקר טענתו כ"כ בהגלגול. וה"ט שייך ג"כ בש"ה לאחר דתקנו שבועת היסת משום חזקה א"א תובע כו' א"כ גם בזה י"ל דנראה כמשקר כו'. אבל בהפוך שבועה אדרבה מצד הסברא נראה דהנתבע משקר דאל"כ למה לא ישבע על האמת לפי דבריו ע"כ אף דחז"ל תקנו שיכול להפך על התובע מצד להפיס דעת הנתבע וכיוצא בזה מ"מ כיון דאין לומר בזה דהתובע משקר ע"כ לא מצינו כה"ג ג"ש וזה דומה לשבועת שכיר דאין מגלגלין עליו מה"ט. ויש להעמיס דברינו בדברי הפוסקים דכתבו דאין מגלגלין על ההיפוך שבועה: היוצא לנו מזה דהיכא דהנתבע טוען ברי לי ממש רק דאינו רוצה לישבע אף על האמת או באם הכחשתם הוא בהפרעון אז אף בטוען לבי נוקפי ומסופק אני ואיני יכול לישבע בבירור בזה הדין נותן דאינו יכול לגלגל על השבועה שמהפך להתובע וכמש"כ התה"ד והריטב"א והרדב"ז כיון דעיקר היפוך שבועה הוא שלא ע"פ דין כנ"ל. אבל היכא דהכחשתם הוא בההלואה וטוען כי לבי נוקפי ומסופק אני כו'. בזה הדין נותן דיכול לגלגל על שבועת היפוך כדמצינו בג"ש דאורייתא כנ"ל. א"כ ההיפוך בכה"ג הוא מן הדין וגם הא בכה"ג לא נראה טענת הנתבע כמשקר דהא נותן אמתלא נכונה לדבריו דמה דאינו נשבע הוא לפי שאינו יודע על בוריו לברר הענין ע"י שבועתו כנ"ל וחבירו דאומר ברי יכול לברר ע"י שבועתו א"כ ישבע על טענתו להוציא ממון וכיון דבזה לא שייך סברת התה"ד שכתב דהיפוך הוא שלא ע"פ דין דבדאורייתא לא מפכינן. דהא בכה"ג מצינו דמהפכינן בג"ש דאורייתא כיון דלא דיינינן בג"ש מחושואיל"מ ע"כ ה"ה בשבועת היסת ע"י היפוך דיכול לגלגל על התובע: ב בסי' צ"ד נסתפק הקצה"ח בס"ק א' אם מגלגלין שבועת התורה במלוה בשטר וטען הלוה פרעתי ועוד תבע הלוה להמלוה בע"פ ובע"א אם מחוייב המלוה לישבע שד"א על שטרו בתורת גלגול או כיון דכתיב בפי' ולקח בעליו ולא ישלם וילפינן מינה דליכא שבועה דאורייתא בנוטל א"כ ה"ה גם גלגול ליכא מה"ת בזה וכעת צ"ע עכ"ל הקצות החושן: ענף א ולענ"ד מוכח מן התוס' ב"מ (דף י"ד) ד"ה דינא הוא כו' דהקשה מאי נפ"מ דראובן המוכר יהיה בע"ד דידיה ותירצו דנפ"מ אם יש לראובן עליו שבועת התורה יגלגל עליו שלא פרע כו' עכ"ל. אלמא דס"ל להתוס' דאף בנוטלין מגלגלין בשד"א. משום דעיקר קושיות התוס' בכתובות (דף צ"ב ע"ב) דמאי נפ"מ הוא אי משום דיטעון טענת אשתבע לי הא בל"ז צריך שבועה כדין טורף ממשעבדי. וע"כ מוכח דס"ל להתוס' בב"מ דמגלגלין אף בנוטלין שד"א. וזהו שסיימו התוס' בב"מ שם אבל לשמעון לא ישבע אלא שבועה דרבנן כו' ויש חומר בשד"א יותר משבועה דרבנן עכ"ל. וכ"כ הרשב"א בחידושיו לכתובות (דף צ"ב) שם וז"ל ורש"י ז"ל כתב דנפ"מ דא"ל אישתבע לי. וא"י מהו הא אין נפרעין ממשעבדי אלא בשבועה וסיים לתרץ בשם אחרים דפירשו דנ"מ לענין גלגול כו'. עכ"ל הרשב"א. ואפשר לומר דכוונת הרשב"א הוא לענין מה דמבואר בח"מ סי' ע"א סעיף ה' ש"ך ס"ק י"ד דיש פוסקים דס"ל דפטור סתם לא מהני לפטור ע"י גלגול ע"ש. ומיירי התם בפטרו ונתן לו נאמנות אף נגד ב"כ. ועיין בסי' ע"א ש"ך ס"ק מ"ב. אך קשה לומר כן בכוונת הרשב"א הנ"ל. והעיקר כנ"ל דס"ל דמגלגלין שד"א בנוטלין ג"כ. וכן כתב השמ"ק לכתובות (דף צ"ב) בשם הרמב"ן שכתב ג"כ נפ"מ לענין גלגול כנ"ל. אלמא דס"ל לכולהו פוסקים ראשונים הנ"ל דאף בנשבע ונוטל ג"כ מגלגלין על שד"א ודינו כמו דאורייתא. ומצאתי בקצה"ח סי' רכ"ו שהעיר ג"כ מדברי התוס' דב"מ הנ"ל ודחה דמיירי בתר פרעון ע"ש. אך זה דוחק להעמיס כן בכוונת הגמ' שם דהא מיירי שם בטורף מן לקוחות. ומסתמא מיירי באין להמוכר אף מטלטלי דאל"כ הא קיי"ל לדינא דאמרינן אף במטלטלי הנחתי לך מקום לגבות ממנו. וכמו דהעלה האו"ת בסי' קי"א ס"ק ג' ודלא כהמהרש"א לב"ק (דף ק"ט). ואי דנימא דמיירי בטרף כבר מן הלוקח. ג"כ אין לומר כן דהא אמרו בלשון הגמ' שם דמפקת מיניה עלי דידי הדר דמשמע דמיירי דלא טרף עדיין מהלוקח וזה לשון להבא. וגם הא בב"ק (דף ח') אמרו אי מפקת מיניה דלשון זה משמע וודאי להבא. ועיין ברכות (דף ל"ח) דהמוציא דמפיק משמע ולהבא ע"ש. ועיין פסחים (דף קט"ז) וקצרתי כי אכמ"ל בכ"ז. וע"כ שפיר מוכח מתוס' וראשונים הנ"ל ספיקו של הקצה"ח. ויפה כתב הנתיבות כאן ג"כ לפשוט ספיקו של הקצה"ח הנ"ל מהתוס' דב"מ הנ"ל: אך עדיין יש לדחות הוכחה זו ע"פ מש"כ המ"מ בפ' כ"ג ה' מלוה והובא בח"מ סי' נ"ד ש"כ ס"ק ד' דאם טען שהשטר אצל המלוה ועתה הניחו בכיסו ישבע המלוה היסת. ואע"פ שאין ניירו של שטר שוה פרוטה מ"מ מחמת הראיה שבו יתן לו הלוה יותר מפרוטה כו' עכ"ל המ"מ. אלמא דתביעת גוף השטר ראיה מהמלוה מקרי ש"פ ונשבעין ע"ז. ע"כ י"ל דכוונת התוס' וראשונים הנ"ל דאף די"ל דס"ל ג"כ דעל נשבעין ונוטלין אין לגלגל שד"א. מ"מ היכא דהמוכר בא לתבוע את המלוה ה הטורף שיחזיר לו מיד גוף השטר משום דהראיה שיש עליו הוא ש"פ כנ"ל. ואף דיטרוף מן הלוקח מ"מ כיון דמפקת מיניה עלי' דידי הדר. או משום דלא ניחא ליה דליהוי תרעומות עליו כדאמרו בגמ' שם בזה. ע"כ מקרי זה השטר ראיה ש"פ לגביה משום סברת המ"מ הנ"ל. דיתן לו הלוה המוכר יותר מפרוטה. וזה מקרי נשבעין ולא משלמין דהא המלוה תופס ת"י גוף הנייר. [ועיין בח"מ סי' ע"ב ש"כ ס"ק נ"ט ובאו"ת ונתיבות שם ואכמ"ל]. ולכן שפיר מגלגל זה הטענה על שד"א להיות דינו כמו שד"א ממש. אבל בנשבע ונוטל שפיר י"ל דס"ל דאינו מגלגל על שד"א מן התורה. ונדחה ראיה זו: אבל יש לעיין בזה מהא דכתובות (דף פ"ז) דסבר רמב"ח למימר בשבועת פוגמת וע"א דהמה שד"א והקשה ליה רבא והא כל נשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין. ועוד הא אין נשבעין על שעבוד קרקעות. ולפמש"כ דשבועת בעהש"ט על שטרו מקרי נשבע ואינו משלם כנ"ל. א"כ קשה מאי מקשה ליה רבא הא י"ל דכוונת רמב"ח הוא משום דצריך לישבע על גוף השטר שמחזיק ת"י כנ"ל. בשלמא בפוגמת י"ל דלא שייך מודה במקצת בזה דהא כ"ז דחייב לו מקצת יכול להחזיק כל השטר ת"י. אבל בשבועת ע"א שפיר י"ל דנשבע שד"א להכחישו כדי דיהיה יכול להחזיק גוף השטר ת"י.