נחל יצחק חלק ב שמו

משום סברת המהרי"ק והאו"ת די"ל דלא אסיק אדעתי' שיהיה הפסד כנ"ל. ע"כ אינו נאמן כיון דלא שייך ביה החזקה שליח כו': ולפ"ז יש לדון דאם ידוע בעדים שקנה את הסחורה בסך כך כפי שאומר לפנינו. וטוען דנפלו עליו אנסים ושדדוהו וכה"ג אונס אחר בזה י"ל דנאמן לתבוע הפסידו מחבירו שישלם מביתו חלקו בהפסד הממון שהוציא ע"פ ציווייו. כמו ש"ש שנאמן לתבוע שכר טרחתו אף שאין החפץ לפנינו משום חזקה שליח כו'. ונאמן לומר שלא עיכב את החפץ ת"י ושלא פשע אלא עשה הכל כהוגן כפי שקיבל עליו. ה"ה הכא נאמן לומר שלא עיכב הסחורה לעצמו ושלא פשע בשמירתו ונאנס ממנו כי גם בזה שייך החזקה שליח כו' לברר את הספק שנולד לנו אם שמר כהוגן ולא עיכבו ת"י ונאמן בשבועה להוציא את חלקו בהפסד כפי הסך שהוציא ע"פ לעסק השותפות. דאין לחלק בין ש"ש שתובע שכר טרחתו שקצבו באופן שישמור כראוי להא דשותף שהוציא ממון ע"פ והתחייב לשלם ההפסד באם שיקרה איזה פסידא. אך כ"ז אינו שייך אלא אם היה נצרך הסחורה שקנה שיהיה ת"י מונח עד הזמן שיגיע למכור לטובת העסק ובתוך כך טוען שאירע איזה אונס. אבל היכא שהיה רשות בידו למכור הסחורה מיד כפי ראות עיניו. הנה בזה שפיר יש עדיין לומר ולהסתפק דילמא מכר בתוך כך את הסחורה ולא היה הסחורה מונח כלל בהחנות א"כ גם בכה"ג אין החזקה שליח כו' מבררת לנו שהוא כדבריו ולכן אין זה דומה לש"ש שנאמן על שכרו. [ועיין בקצה"ח סי' רכ"ד ס"ק ב' ובנתיבות שם וקצרתי מחמת שאין זה שייכות כ"כ לענינינו]. אכן היכא שהיה נצרך להחזיק הסחורה עד זמן פ' ובתוך כך טוען דנאנסו או נשרפו בכה"ג שייך שפיר החזקה שליח כו' לברר הספק שנולד לנו אם האמת כדבריו או שמא פשע ושמא הוא ברשותו משום דאמרינן גם בזה החזקה שליח כו' שעשה בשמירת החפץ והסחורה של שותפות כפי שקיבל עליו לשמור ואם ישבע שלא פשע ואינו ברשותו ועשה כהוגן בעסק השמירה אז נאמן לתבוע חלקו בהפסד כמו הש"ש דנאמן על שכרו. ואין לחלק ביניהם ע"פ איזה סברא. וכללו של דבר דהיכא דידוע דקנה הסחורה והיה מחוייב ע"פ תנאי השותפות שיהיה מונח ת"י עד זמן פרעון ולא יהיה יכול למוכרו בתוך הזמן. דאם טוען נאנסו. א"כ כשנשבע שאינו ברשותו ולא פשע דינו דומה לש"ש שטוען נאנסו דנאמן על שכרו בשבועה משום דהחזקה שליח כו' מבררת לנו את הספק בזה. וכן דומה זה למש"כ הנתיבות בסי' קפ"ז ס"ק ה' שהביא דברי הריטב"א בב"מ דכתב דאם אמר לא' שיקנה איזה סחורה עבורו וטוען שקנה ונאנס ממנו דנשבע ונאמן לתבוע דמיו ע"ש. וזהו הכל מה"ט וכש"כ היכא דידוע דקנה בוודאי את הסחורה שציווהו לקנות: וידעתי כי יש לחלק בין שותף העוסק ג"כ לטובת עצמו ובין אחר שעוסק רק לטובת משלחו וכמש"כ לעיל. אכן באמת אין לחלק בזה וכמו שנראה מן דברי האחרונים בקושייתם דמ"ש שותף מן מוציא הוצאות דנאמן בשבועה ולא מחלקים בחילוק הנ"ל. וכן הדעת נוטה שלא לחלק כן. ולכן העיקר דאם הוא באופן שנתבאר כנ"ל דנאמן בשבועה ששמרו כהוגן וכמו התם בשלוחים דב"מ (דף נ"ח) הנ"ל דנשבעים ונוטלים. ואף דהתם בב"מ נתמעטו מן דין שומרים אפ"ה צריכים לישבע א"כ ה"ה שותף אף היכא דהוי שמירה בבעלים צריך לישבע משום דאם לא שמר כהוגן אינו בדין שיטול הפסידו. [ועיין בנתיבות סי' רצ"א ס"ק ל"ד. ואכ"מ להאריך בענין הנ"ל]. ועיין ברש"י ב"מ שם ד"ה הכא בנושא שכר כו' ובגמ' שם נהי דשלומי לא משלמי אגרייהו מיהא ליפסיד. אבל אם אינו באופן שנתבאר א"כ לא שייך בזה הך חזקה שליח כו' לומר דשמרו כהוגן ולברר את הספק שנסתפקנו כנ"ל. אז הדין ברור דאין שותף נאמן לתבוע את ההפסד אף אם ידענו שהיה הפסד אך דמסופקים אנחנו כמה היה ההפסד ג"כ אינו נאמן להוציא משום דאינו דומה למוציא הוצאות כמו שנתבאר ב"ה: סימן צד א (סעיף א') ויש מי שכתב דאם בא לו שבועה ע"י הפוכו כו' אין מגלגלין עליו. והוא בתה"ד סי' שכ"ז והובא בש"ך ס"ק ב' בקצרה וכ"כ הש"ך בשם הריטב"א בפ"ק דקדושין שכתב ג"כ כדברי התה"ד דבשבועה ע"י היפוך אין מגלגלין עליו. והש"ך הניח בצ"ע לדינא. אכן ראיתי בהרדב"ז ח"א סי' תכ"ו שהביא לדברי התה"ד והכריע כן לדינא ע"ש. ועיקר טעמם הוא דאף לשיטת הר"י דהובא בשבועות (דף מ"ט) בתוס' שם ד"ה לכל מגלגלין כו' דדוקא נקט שכיר כו'. דה"ה בשבועת ע"י היפוך כיון דע"פ דין הא קיי"ל דשד"א לא מפכינן משום דאומרים לו השבע או תשלם א"כ הא דמפכינן בדרבנן אין זה מן הדין ע"כ אין לגלגל עליו כו' ע"ש בתה"ד. וכיון דהרדב"ז הכריע ג"כ לדינא כהתה"ד ע"כ נראה לפסוק כן להלכה וכדברי התה"ד והריטב"א דאין מגלגלין בשבועה הבאה ע"י היפוך: אך יש לומר דדוקא היכא דהנתבע טוען ברי ואעפ"כ אינו רוצה לישבע בעצמו ורוצה להפך השבועה על התובע בזה שפיר י"ל דאין מגלגלין על שבועת התובע הבא ע"י היפוך משום דעיקר היפוך שבועה בכה"ג אינו מן הדין משום דע"פ דין מחוייב לישבע בעצמו ולא להפך דהא באמת בדאורייתא לא מפכינן כמש"כ התה"ד. אבל היכא דהנתבע טוען ואומר דלכן איני נשבע לפי שלבי נוקפי ע"ז ולא אוכל לישבע בבירור וכפי מה שכתב האו"ת לקמן ס"ק ח' דלכן מהפכין ג"ש בדאורייתא משום דיכול לומר לבי נוקפי והנני מסופק כו' בשלמא בשד"א עצמה אם הוא מסופק א"כ ישלם כדין מחושואיל"מ בשד"א אבל בג"ש דאורייתא דכיון דלא אמרינן בג"ש מתוך שאיל"מ ע"כ אינו מחוייב לשלם באומר איני יודע על הגלגול ומה"ט יכול להפך שבועת הג"ש על חבירו ועפ"ז תירץ שם לקושיות הש"ך על המחבר שם ע"ש. ובחידושי לקמן סי' צ"ד סעי' ח' ש"ך ס"ק י"ב כתבתי להסביר דברי האו"ת הלז ביתר ביאור דלא אמרינן דישבע שאינו יודע ויפטר משום דיכול לומר דע"י שבועתי שאינני יודע לא יהיה עדיין בירור הענין על נכון דאכתי יהיה עליו חיוב לצאת ידי שמים כמבואר בסי' ע"ה סעי' ט' ע"כ יכול לומר דישבע התובע שיודע בברי שחייב אני לו ואשלם ומה"ט פסק המחבר לקמן סעי' ח' דיכול להפך ג"ש דאורייתא כמו שהארכתי בחידושי שם. וחזינן דבכה"ג הדין הוא דמהפך אף בג"ש דאורייתא כיון דלא דיינינן מתוך שאיל"מ בג"ש. א"כ ה"ה בשבועת היסת דאם אומר איני יודע דלא אמרינן בדרבנן מתוך שאיל"מ ע"כ מן הדין יכול להפך על התובע שישבע לברר הענין על בוריו וכיון דמן הדין הוא דיכול להפך ע"כ ממילא יכול לגלגל עליו דלא שייך בזה סברת התה"ד דכתב דהיפוך שבועה הוא שלא ע"פ דין דהא בדאורייתא לא מפכינן. דבאמת בכה"ג אף בדאורייתא מפכינן כמו דנתבאר דגם בג"ש דאורייתא מהפכינן: וזה אינו רק באם הכחשתם הוא בההלואה אבל אם הכחשתם הוא בהפרעון א"כ אף שיאמר לבי נוקפי ומסופק אני בהפרעון ג"כ שייך בזה סברת התה"ד דהיפוך שבועה הוא שלא מן הדין כיון דבדאורייתא לא מפכינן דהדין הוא שישבע או ישלם דאינו יכול לטעון דמסופק אני בהפרעון דא"כ הדין הוא שישלם כמו כל איני יודע אם פרעתי וכיון דעיקר הפטור שלו הוא רק ע"פ טענתו דאומר ברי לי על הפרעון ע"כ שייך שפיר לומר דהיפוך שבועה הוא שלא ע"פ דין דאו ישבע או ישלם ולכן בכה"ג שפיר יש לדון כמש"כ התה"ד והריטב"א והרדב"ז דאינו יכול לגלגל כיון דהיפוך הוא שלא ע"פ דין. ומה שהקשה הט"ז דא"כ בשבועת היסת ג"כ לא יגלגלו דהא חיוב ש"ה הוא מדרבנן. י"ל דס"ל להתה"ד