נחל יצחק חלק ב שמד

כו' הוא מן המהרי"ק סי' ז'. א"כ מוכח מזה דהמהרי"ק ס"ל לעיקר הטעם דלכן חייב לפצותו דה"ל כמו התנה ע"פ האומדנא. ואפ"ה חזינן דהמהרי"ק כתב לחלק דלכן אינו דומה למוציא הוצאות משום דלא ה"ל ללוה להתנות שלא יתן אלא בעדים משום דלא אסיק אדעתיה. ומשמע דגם המהרי"ק ס"ל כן לדינא ג"כ דאין הערב נאמן בשבועה כמה הוציא אלא צריך עדים. ומוכח דאף להטעם דה"ל כמו התנה אפ"ה שפיר כתב המהרי"ק דהתם לא ה"ל ללוה לאתנויי שלא יתן אלא בעדים משום דלא מסיק אדעתיה. והכוונה דאף דחזינן דאסיק אדעתיה מזה מדאמרינן בזה האומדנא דה"ל כמו התנה. מ"מ שייך לומר דלזה לא אסיק אדעתיה לחוש לאתנויי שלא יתן אלא בעדים משום דיש לומר דלא חשש כ"כ הלוה. ולכן לא התנה בפירוש שלא יתן אלא בעדים. ועיקר הסברא הוא דלכן מוציא הוצאות נאמן בשבועה כיון דעיקר הענין והמעמד שעשה עם מי שמבקשו שיוציא הוצאות הוא רק על הענין להוציא הוצאות. ע"כ ה"ל לאתנויי שלא יתן אלא בעדים. [ועיקר סברת המהרי"ק הוא מסייע לסברת הש"ך בסי' צ"א ס"ק כ"ג דמוציא הוצאות דנאמן הוא משום דהימניה. ואף דעיקרו הוא משום תקחז"ל מ"מ י"ל דמשום טעם הלז תקנו חכמים כן]. משא"כ בנידון דערב עבורו דעיקרו אינו משום ענין חשש הפסד שיהיה בזה ושיצטרך להוציא הוצאות. אלא עיקרו הוא כדי שיסמוך המלוה על הערב וילוה לו. ואפשר שיפרע הערב גוף החוב לא אסיק אדעתיה כמש"כ המהרי"ק שם להדיא. וע"כ לא חשש הלוה כ"כ לאתנויי: ועוד י"ל דאף דמחייבים את הלוה לפצות להערב משום אומדנא דה"ל כמו התנה. עכ"ז י"ל בזה כעין סברת הנתיבות בסי' קצ"ז ס"ק ד' במה דאמרו בב"מ (דף ל"ד) להאומדנא דנעשה כאומר לו כשתגנוב ותשלמני פרתי קנוי' לך. דאף דלא היה דעתם אז לשם קנין מ"מ הטעם הוא כמש"כ הש"ך בסי' שנ"ח דאי איכא אומדנא קנה אע"ג דלא הוי המתנה מדעתו ול"ד ליאוש שלא מדעת כו' עכ"ל הנתיבות. א"כ ה"ה הכא גבי התחייבות אמרינן אומדנא דאילו היה עולה על דעתם חשש ההפסד שיכול להיות להערב מכח ערבותו שבוודאי היה הלוה מתחייב א"ע לו. דכמו דאמרינן אומדנא כזו גבי קנין ה"ה דאמרינן כן גבי חיוב ע"ע. ולכן שפיר כתב המהרי"ק דהתם גבי הערב לא שייך לומר דה"ל לאתנויי. משום דלא אסיק אדעתי' שיבא לידי כך. ואפ"ה עיקר החיוב לפצותו חל עליו משום אומדנא דאם היה עולה על דעתו היה נתרצה להתחייב בכך. ונפ"מ מן הטעמים שכתבתי בביאור סברת המהרי"ק. דאלו לפמש"כ מתחלה י"ל דה"ה אף בהתנה בפירוש לפצותו מן ההפסד שיהיה להערב ג"כ אין להערב דין מוציא ברשות משום די"ל דלא חשש לאתנויי כ"כ על חשש רחוק כמותו וכנ"ל. אבל לפי הטעם שכתבתי דכיון דלא עלה אז על דעתו כלל מן ענין הפסד אתו עלה. א"כ היכא דהתנה בפירוש לשלם להערב ההפסד שיהיה לו. ע"כ גם בזה שייך לומר דמדלא התנה שלא יתן רק בעדים א"כ הימני' ונאמן גם בזה בשבועה כמו כל מוציא הוצאות: ובפשטיות י"ל עוד דדוקא אם דיבר בפירוש אם יהיה הפסד להערב שישלם לו אז שפיר שייך לומר דכיון דהתחיל מענין זה ה"ל לאתנויי שלא יתן רק בעדים כמו במוציא הוצאות דמה"ט אמרינן דהימני'. אבל אם לא דיבר בפירוש מזה אף דנימא דבאומדן דעתו היה כוונתו אז לשלם הפסד שיהיה לו עכ"ז כיון שלא דיבר בפי' מזה לא שייך לומר דה"ל לאתנויי בפירוש כו'. אך מן לשון המהרי"ק לא משמע כן אלא דאתי עלה משום דלא אסיק אדעתי' כו' [ועיין בסי' קי"ב סעיף א' בכתב לו מקצת אחריות כו']. וכן מן מש"כ המהרי"ק שם דאפשר שיפרע הערב גוף החוב לא אסיק אדעתי' כו'. משמע כמש"כ מתחלה דאף בדיבר בפיו שישלם לו את ההפסד שיהיה לו דג"כ אינו דומה כלל למוציא הוצאות כיון דאין זה עיקר העסק וזהו חשש רחוק ע"כ לא שייך לומר בזה דה"ל לאתנויי כו'. ואפשר לכוין דברי האו"ת דסי' צ"ג הנ"ל שנתכוין כעין דברי המהרי"ק הנ"ל. אך המהרי"ק ביאר זה ביתר ביאור דעל ענין הפסד שיכול להיות לא שייך לומר דה"ל לאתנויי כו'. [ובעיקר דברי המהרי"ק שכתב הטעם דמוציא הוצאות נאמן משום דאמרינן ה"ל לאתנויי שלא יתן רק בעדים ומדלא התנה אמרינן דהימני' וכעין סברת הש"ך בסי' צ"א ס"ק כ"ג. יש לדון דזה אינו רק לפמש"כ בחידושי לסי' צ"א סעיף ג' דלשיטת הר"נ וסייעתו נלמד הך דין דמוציא הוצאות מן דין חנוני ולכן כמו דבחנוני אמרו בב"מ (דף ג') הטעם דאת האמנתי' כו' ה"ה במוציא הוצאות. אבל לפמש"כ שם דלשיטת הרמב"ם נלמד הך דין דמוציא הוצאות ברשות מן בעל שהוציא על נכסי אשתו כמו שהארכתי שם. א"כ הא בבעל שהוציא על נכסי אשתו לא שייך ה"ט דה"ל לאתנויי כו' ובפרט בבעל בנכסי אשתו קטנה כו'. ומוכח דלאו משום דה"ל לאתנויי אתו עלה ויש להאריך בזה]. ועיקר דברי המהרי"ק הנ"ל נעלם מן האחרונים בקושייתם דאמאי אין השותף נשבע ונוטל על טענת הפסד דמ"ש מן מוציא הוצאות. ולפי מה שנתבאר חזינן דהמהרי"ק הקדימם להקשות כן על הפסד של הערב דאמאי לא יהיה נאמן כמו כל מוציא הוצאות: ענף ד והנה לפמש"כ להסביר דברי המהרי"ק בחילוקו שכתב לחלק בין מוציא הוצאות להך דהערב הנה בכל האופנים שכתבתי לעיל אתי שפיר הא דכתב הרמב"ם והש"ע דאין השותף נאמן לישבע וליטול. דהא הרמב"ם ס"ל דע"פ דין השותף משלם מביתו ההפסד משום אומדנא אף דלא פירש בפירוש. וכן לפמש"כ הב"ח והובא בש"ך סי' קע"ו ס"ק י"ג דאם ההפסד הוא מכח משא ומתן לכ"ע משלם מביתו. וכן לפמש"כ האו"ת לפרש דהריוח שנטל לכ"ע משתעבד להקרן וכ"כ הנתיבות בסי' קע"ו ס"ק י"א. דכ"ז הוא מצד אומדנא וכמש"כ הב"ח בסי' קע"ו. א"כ לפמש"כ לעיל לפרש דברי המהרי"ק דלכן לא שייך התם גבי הערב לומר דה"ל לאתנויי כו' משום שלא היה רק ע"י אומדנא לעיקר החיוב לשלם להערב ההפסד. א"כ ה"ה הכא גבי הפסד של השותף כיון דעיקר החיוב הוא משום אומדנא ע"כ לא שייך לומר דה"ל לאתנויי כו'. וכש"כ לפמש"כ מתחלה לפרש דברי המהרי"ק דכוונתו אף בפירש בפירוש לשלם ההפסד שיהיה להערב דג"כ אין הערב נאמן כדין מוציא הוצאות. וכן הוא העיקר בדברי המהרי"ק כמש"כ לעיל. א"כ ה"ה בשותף אף אם דיבר בפירוש לשלם ההפסד שיהיה ג"כ אין נאמן משום דלא שייך לומר בזה ה"ל לאתנויי שלא ישא ויתן אלא בעדים. משום דגם בזה שייך לומר דלא אסיק אדעתי' אז בעת התחלת השותפות שיהיה הפסד כלל וע"כ לא חשש כ"כ לאתנויי כו' כיון דעיקר מחשבתם הוא רק על הריוח וכמש"כ האו"ת רק שקיצר בזה. משא"כ במוציא הוצאות כיון דע"כ יהיה איזה הוצאה הן רב הן מעט עכ"פ בוודאי כי זהו עיקר עסקו עם המוציא הוצאות א"כ ה"ל לאתנויי שלא יוציא אלא בעדים כמה שיהיה ומדלא התנה א"כ חזינן דהימני' ואתי שפיר דברי הרמב"ם והש"ע ע"פ דברי המהרי"ק: והנה לעיל כתבתי דיש לדון דאם ידוע דהיה פסידא רק אינו ידוע כמה היה ההפסד דכה"ג נאמן השותף לומר דהיה הפסד סך כך וכך. ובאמת לפי דברי הסמ"ע בסי' קל"א ס"ק י"א כפי שכתבתי לבאר דברי הסמ"ע. מוכח דגם בענין הפסד של הערב ג"כ נאמן הערב כמה הוציא היכא דיש דררא דממונא כנ"ל. ואף היכא דלא התנו בפירוש על ההפסד אלא דעיקר החיוב הוא משום אומדנא וה"ל מה"ט כהתנה. אפ"ה יש לו דין מוציא ברשות דנאמן בשבועה כיון דעיקר החיוב הוא מפאת אומדן דעתו דהסכים לשלם ההפסד. א"כ לפ"ז ה"ה בשותף אף אם לא התנו בפירוש לשלם ההפסד דמ"מ כיון דאמדינן לדעתו דנשתעבד לשלם ההפסד מביתו וציוהו לישא וליתן ה"ל ככל יורד ברשות דנאמן