נחל יצחק חלק ב שמג

שוב ראיתי בביאור הגר"א זצ"ל בסי' קל"א ס"ק ט"ו שכתב על מש"כ הרמ"א שם דצריך עדים שהוצרך להתפשר מכח הערבות ר"ל שהעדים יודעין כמה נתפשר ואינן יודעים אם בשביל הערבות וע"ל סי' שפ"ח כו' דלא כסמ"ע שכתב משום דחשיב כאלו מוציא ברשות דא"כ אפילו ברישא שלא ידעו כמה יטול בשבועה כו' עכ"ל. והנה לפמש"כ א"ש דברי הסמ"ע ולפי מה שנתבאר בכוונת הרמ"א דהשמיט לתיבת שנתפשר בכך כמש"כ המרדכי א"כ עיקר החיוב הוא משום מוציא ברשות והמרדכי אזיל לטעמיה כנ"ל. אך באמת פשט דברי הרמ"א משמע כמש"כ הביאור הגר"א זצ"ל דגם ברישא מיירי הרמ"א דידעו דהוציא רק לא ידעו כמה הוציא כמש"כ הרמ"א בלשונו דאין הערב נאמן כמה הוציא כו' דמשמע דהספק הוא כמה הוציא אבל קצתו ידוע דהוציא א"כ שפיר הקשה הגר"א על הסמ"ע. וידעתי שיש לדחוק בזה וליישב וכפי שכתבתי מתחלה לתרץ דברי הסמ"ע. אבל האמת יורה דרכו דפשט דברי הרמ"א הוא גם בהרישא דהוי הספק בכמה הוציא. ובסיפא קיצר הרמ"א בלשונו אלא דבעינן שיעידו בכמה נתפשר עבור הערבות כמש"כ הרמ"א בלשונו שהוצרך להתפשר מכח הערבות ואפ"ה כיון דיש לחוש שמא הוצרך לפשר גם משום ענין אחר או דשמא היה יכול להתפשר בפחות או שמא הערים וכמש"כ הש"ך בסי' שפ"ח ס"ק ל"ה ע"ש. ע"כ צריך שבועה ולפי שבאמת הוי זה חשש רחוק ע"כ מהני שבועתו משום דלפי הדין אין לחוש לכל זה כלל. ומה"ט גם בהא דסי' שפ"ח סעיף ז' מהני ג"כ אם עדים מעידין על הסך ונאמן בשבועה אף דהתם בוודאי לא שייך הטעם דמוציא הוצאות כלל דהא היה בע"כ וכנ"ל. אלא דהצריכו שבועה אף בחשש רחוק כיון דבא ליטול. ועיין בש"ך סי' קמ"ו ס"ק ה': והנה לפמש"כ מתחלה בכוונת הסמ"ע דמשום תקנה דמוציא הוצאות דנוטל אתו עלה ולכן אף דמשמעות דברי הרמ"א הוא לפמש"כ דמיירי דאין העדים מעידין על כמה נתפשר אפ"ה נאמן בשבועה וכתב הרמ"א דגם ע"א מעיד על דבר ברור פוטר מן שבועה. וזהו כעין מש"כ הרמ"א בסי' פ"ז סעיף ו' דה"ה בנשבע ונוטל ע"א מסייע פוטרו משבועה. ומשמע לפ"ז דאף אותן דמן הדין אינם נאמנים כלל אפ"ה ע"א מסייע פוטרו. אכן האו"ת בסי' פ"ז ס"ק ה' העלה דאותן דמן הדין אינם נשבעין ונוטלין אלא מצד התקנה. אין ע"א פוטרו משבועה וכ"כ בשם חוט השני ע"ש. וכ"כ תשובת הב"ח הישנות בסי' ס"ד. א"כ לפי דבריהם תקשה על מש"כ הרמ"א והמרדכי התם דע"א מסייעו פוטר משבועה. אכן לפמש"כ בשם הגר"א דפירש לדברי הרמ"א דמיירי דיש עדים שנתפשר על הסך וכמה היה. אך עדיין יש לחוש שמא היה ג"כ בשביל ענין אחר או הערמה כנ"ל דע"פ דין אין זה חשש לעכב הפרעון אלא לשבועה חשו אף בחשש רחוק ועיקר השבועה הוא מדרבנן ולכן מהני שפיר ע"א לפוטרו. ולכן אינו קשה מדברי הרמ"א והמרדכי על דברי הב"ח והחוט השני והאו"ת הנ"ל. ובאמת לפי מש"כ האו"ת בסי' קל"א ס"ק י"ח באורים כדברי הסמ"ע דמשום מוציא הוצאות מחייבין לו. ואפ"ה כתב הרמ"א שם דע"א מסייעו פוטרו א"כ יהיה מוכח מזה דלא כמש"כ האו"ת בסי' פ"ז הנ"ל. וי"ל דהאו"ת ג"כ ס"ל לפרש דברי הסמ"ע כמש"כ לחלק דהרישא מיירי דלא נתברר לנו אם הוציא כלל. ומש"כ הרמ"א בלשונו דאין הערב נאמן בשבועה כמה הוציא הוא לאו דוקא כדמצינו כה"ג בכ"ד. ועיין בדרכי משה בסי' קל"א. אכן כיון דהגר"א זצ"ל לא פירש כן ע"כ כדבריו הקדושים נקטינן בכוונת הרמ"א דברישא הספק הוא בכמה הוציא ואינו נאמן אלא במעידים על הסך כמה הוציא. וכן הוא פשט לשון הרמ"א בהרישא כמש"כ לעיל: ולפ"ז צריך ביאור דמפני מה לא יהיה מהימן הערב לומר כמה הוציא כיון שידוע דהוציא קצתו א"כ ה"ל בכלל מוציא הוצאות דנשבע ונוטל. ולכאורה י"ל דכיון דעיקר החיוב להחזיר ההיזק להערב הוא משום ראיות המרדכי מהך דזבין אמיצרא כו'. א"כ הוי זה בע"כ ולא שייך בכה"ג דין מוציא ברשות וכמש"כ הסמ"ע בסי' צ"א ס"ק ט"ז. אך ז"א שייך רק להטעם שכתב המרדכי והרא"ש בתשובה מן הא דזבין ארעא אמיצרא כו'. אבל להטעם שכתב הרא"ש בתשובה דחייב לפצות להערב דה"ל כמו התנה והובא באו"ת שם סי' קל"א ס"ק ו' כנ"ל. והעיקר לדינא דחיוב דמוטל על הלוה לפצות להערב הוא משום אומדנא דה"ל כמו התנה משום דהא קיי"ל בסי' קע"ה סעיף מ' בהגהות רמ"א גבי מוכר אמיצרא כו' דכ"ז שלא קיבל עליו לשלם פטור מלשלם א"כ בע"כ הכא דכתבו בש"ע לחייבו הוא משום הטעם דה"ל כמו התנה וכמש"כ האו"ת שם בסי' קל"א. וגם י"ל בכוונת הרא"ש בתשובה שם כלל י"ח סי' ז' דמשום שני הטעמים הנ"ל כתב לחייבו דכיון דזה דומה להא דזבין אמיצרא כו' א"כ מוטל עליו חיוב בידי שמים לכ"ע בוודאי אף אם לא קיבל עליו בפי' לכן משום אומדנא זו אמרינן דמסתמא נתרצה להתחייב לפצותו וה"ל כמו התנה ע"ש. עכ"פ כיון דעיקר הטעם שכתב הרמ"א לחייבו הוא משום אומדנא דה"ל כמו התנה. ומה"ט כתב הרמ"א בשם המהרי"ק דבאונס דלא שכיח פטור וכמש"כ האו"ת שם. א"כ תקשה דאמאי כתב הרמ"א דאין הערב נאמן כמה הוציא. הא יהיה דינו כמו כל מוציא ברשות דנאמן היכא דהיה מדעת חבירו: ענף ג והנראה לי בכוונת הרמ"א דאף דס"ל דחיובו הוא משום דה"ל כמו התנה אפ"ה ס"ל דאין זה דומה למוציא הוצאות. ע"פ דברי המהרי"ק סי' י' בסופו שכתב בזה"ל גבי ענין מוציא הוצאות ואשר הביא ראיה ממש"כ ר' מאיר דאין הערב נשבע ונוטל אלא צריך להביא ראיה נראה דלא דמי דהתם לא היה ללוה להתנות שלא יתן אלא בעדים דלא אסיק אדעתיה שיבא לידי כך כו' אבל הכא שאמר לו בהדיא שיוציא ואם יוציא יפרע לו פשיטא שחייב לפרוע כל מה שהוציא דאי איתא שלא נתרצה לפרוע אלא מה שיברר בעדים ה"ל לאתנויי שלא יוציא אלא בעדים ומדלא התנה איהו דאפסיד אנפשיה וחייב לשלם כל מה שישבע יעקב שהוציא כו' עכ"ל המהרי"ק. הרי דהמהרי"ק הקשה זה על מש"כ המרדכי בשם ר"מ דאין הערב נאמן כמה הוציא ומ"ש מן כל מוציא הוצאות. ותירץ דשאני כל מוציא הוצאות דפירש לו שיוציא ואם יוציא יפרע לו דה"ל לאתנויי שלא יוציא אלא בעדים ומדלא התנה איהו דאפסיד אנפשיה ולכן חייב לשלם כשישבע. וכעין הא דב"מ (דף ג') גבי חנוני דאמרו את האמנתי' דלא אמרת לי בסהדי הב לי'. משא"כ התם גבי הערב דלא אסיק אדעתי' שיגיע הפסד להערב א"כ לא שייך התם לומר דה"ל לאתנויי שיעמיד עדים כיון דלא אסיק אדעתיה ולא דיבר מזה הענין כלל וע"כ לא שייך התם גבי חיוב לפצות להערב להאמין להערב כדין כל מוציא ברשות. ומוכח להדיא מן דברי המהרי"ק הנ"ל דלא כמש"כ הסמ"ע שם בסי' קל"א ס"ק י"ז דשייך התם הך דין דמוציא ברשות. אלא כמש"כ בביאור הגר"א זצ"ל שם לחלוק על הסמ"ע דלא שייך התם דין מוציא ברשות: והנה לפי הטעם שכתב המרדכי והרא"ש בתשובה דלכן חייב לפצות להערב משום דזהו דומה להא דזבין ארעא אמיצרא א"כ בוודאי א"ש דברי המהרי"ק מש"כ דשם גבי הערב לא אסיק אדעתיה שיבא לידי כך. אך לפי הטעם שכתב הרא"ש דה"ל כמו התנה ח"כ יש לדון דלא שייך בזה לומר דלא אסיק אדעתיה שיבא לידי כך. דהא אמרינן האומדנא בזה דה"ל כמו התנה. א"כ אם לא היה מסיק אדעתיה שיבא לידי כך אין לנו לומר האומדנא זו. אכן לפמש"כ האו"ת בסי' קל"א ס"ק ו' דעיקר סברת החילוק דכתב הרמ"א לחלק דבאונס דלא שכיח פטור לפצותו. דזהו ע"כ להטעם דחייב לפצותו דה"ל כהתנה משום דלטעם דה"ל כמו זבין ארעא אמיצרא כו' אין לחלק בין שכיח ללא שכיח כמש"כ האו"ת שם. וכיון דמה שכתב הרמ"א לחלק בין שכיח