נחל יצחק חלק ב שמב

דעתו להתנות כן הן בפי' והן מצד אומדנא. וע"כ אין אני רואה בזה חילוק ברור דמ"ש מן מוציא הוצאות דנוטל הוצאה אף שלא השביח כלל משום איזה סיבה הנולד ואפ"ה סתמו ומשמע דנוטל לעולם הוצאה בשבועה כיון דירד ברשותו בפירוש א"כ ה"ה הכא דירד ברשותו שציוה לו לעסוק בהשותפות ולישא וליתן כפי דעתו. והאו"ת נדחק מאוד בזה וכתב דרק התנו שאם יהיה פחת שישלם אבל לא היה דעתם רק על הריוח כו' וסיים ואלו היה ספק שקול וסברא נכונה כו' אף מכש"כ בסברא קלושה כזה כו' עכ"ל. ובאמת אין זה סברא קלושה ואדרבה הסברא הוא דזה דומה ממש להוצאה יתירה הרבה מהשבח דנוטל בשבועה אף דהתם שייך ג"כ לומר דלא העלה אז בדעתו דאלו היה מעלה בדעתו אז שיהיה הוצאה מרובה יותר מהשבח לא היה מרשהו להוציא אלא בע"כ מוכח דאמרינן דנחית אז בשביל הספק שיהיה או שבח או הוצאה מרובה ביותר מהשבח ולכן נאמן בשבועה. א"כ ה"ה הכא נאמר דנחית אדעתא דהספק או ריוח או הפסד. וידעתי כי יש לדחוק בכ"ז אבל האמת הוא דהם דומין להדדי ולכן קושייתם במקומה עומדת: ולכן נראה לענ"ד ליישב קושייתם ע"פ מה שכתבתי לעיל בסי' צ"א סעי' ג' בענין מוציא הוצאות ע"פ בפירוש דלשיטת הרמב"ם וסייעתו והובא שם סעיף ב' דס"ל דחנוני נוטל מדינא משום חזקה שליח כו' א"כ לפ"ז מוכח לומר דעיקר מקורו דהך דינא דמוציא הוצאות ברשות נוטל דזהו נלמד מן בעל שהוציא כו'. א"כ כמו דגבי בעל שהוציא ברשות אינו נאמן בשבועה אלא כשידוע שהוציא אך א"י כמה כמש"כ הרמ"א בתשובה סי' פ"ו. ה"ה בכל מוציא הוצאות ע"פ הבעלים ג"כ אינו נאמן ליטול רק אם ידוע שהוציא קצת אך א"י כמה דזה ה"ל כעין דררא דממונא והימנוהו חז"ל בכה"ג אבל אם אינו ידוע אם הוציא כלל בזה לא מצינו דתקנו להאמינו כמו שהארכתי שם בכ"ז. א"כ י"ל דהרמב"ם והמחבר דכתבו הכא דאין נאמן השותף לישבע וליטול משום דאזלי לטעמייהו דס"ל דכל מוציא הוצאות אינו נאמן ליטול אלא אם הספק הוא כמה הוציא כדמשמע לשון הרמ"א בסי' צ"א סעיף ג' שכתב בזה"ל מי שהוציא הוצאות כו' והנתבע אינו יודע כמה התובע נשבע ונוטל. דמשמע ג"כ כמש"כ דדוקא אם הספק הוא כמה הוציא נאמן כו'. א"כ הכא בטוען השותף שנפחת ת"ק דינרים וחבירו אינו יודע אם היה כלל איזה הפסד ע"כ בכה"ג אף מוציא הוצאות אינו נאמן לשיטתם לכן שפיר פסקו בפשיטות דאינו נאמן. ולפ"ז י"ל דבאמת לפי מש"כ לעיל בחידושי לסי' צ"א סעי' ג' דלשיטת הר"נ וסייעתו דס"ל דחנוני אינו נוטל מדינא א"כ יש לדון דמה"ט ה"ה כל מוציא הוצאות ברשות נאמן אף אם הספק הוא אם הוציא כלל כמש"כ שם בארוכה. דה"ה הכא בשותף הטוען דהיה הפסד אף דמסופקים אנחנו אם היה הפסד כלום דג"כ נאמן בשבועה כמו כל מוציא ברשות וה"ה הכא דנשא ונתן ברשות חבירו מדעתו בפירוש ואף דאין כאן שום דררא דממונא כלל ג"כ נאמן מצד תקנתא דחנוני לשיטתם. והא דסתם הרמ"א הכא ואף דלעיל בסי' צ"א סעיף ב' בהג"ה הביא הרמ"א שיטת הר"נ וסייעתו דאין החנוני נאמן בל"ש. י"ל דזהו משום דה"ל ספיקא דדינא אי הלכה כהרמב"ם וסייעתו דשם או הלכה כהר"נ וסייעתו ע"כ הביא שם לשיטת הר"נ והרמ"ה בשם י"א ומשום ספיקא אין מוציאין מהבעה"ב בל"ש. לכן שפיר סתם הרמ"א הכא כדברי המחבר דכתב דאין השותף יכול להוציא מחבירו דהא בספיקא דדינא הדין עם המוחזק. ולפ"ז יש לומר דאם השותף דטוען דהיה הפסד סך כך בהשותפות דאם הוא תפס מחבירו מהני תפיסתו אף דהיה תפיסה בעדים וכמו כל ספיקא דרבוותא ויכול לומר קים לי דהלכה כהר"נ וסייעתו דלדידהו אף אם הספק בעיקר הדבר אם הוציא כלום דג"כ מהני שבועתו לתבוע הוצאתו וה"ה הכא בתביעת הפסד כיון דנשא ונתן ברשות. ואין זה מקרי ספק בתקנה דלא מהני תפיסה. דהא כבר נתבאר בקונטרס תפיסה בדררא דממונא בספרי נחל יצחק דהיכא דהבעל דין טוען ברי מהני תפיסה אף בספק בתקנה וכש"כ בפלוגתא דרבוותא כמבואר שם בארוכה: ענף ב ועוד נראה לענ"ד לתרץ קושייתם שהקשו דמ"ש מן מוציא הוצאות דנאמן א"כ ה"ה הכא דנשא ונתן ברשות יהא נאמן להוציא. והוא דלקמן סי' קל"א סעי' ז' בהג"ה ואין הערב נאמן אף בשבועה כמה הוציא כו' אלא צריך עדים שהוצרך להתפשר כו' מכח הערבות ואז נוטל בשבועה אם לא שמעידים דבר ברור אז נוטל בל"ש כו'. וכתב הסמ"ע שם ס"ק י"ז ה"ט כיון דהכניסו לערב כו' ועליו לפצותו ה"ל כאילו הוציא על חבירו ברשות דנתבאר דנשבע ונוטל עכ"ל. ולכאורה יש להקשות על הסמ"ע דכתב דדינו של הערב כמו מוציא הוצאות ברשות א"כ אף אם ליכא עדים שהוצרך להתפשר עמו ג"כ יהיה נאמן הערב לומר כמה הוציא כמו כל יורד ברשות. אכן לפמש"כ לעיל לדון בכל מוציא הוצאות דאינו נאמן רק אם ידוע שהוציא הוצאות וא"י כמה אבל אם הספק הוא שמא לא הוציא כלל אז לא תקנו בכה"ג להיות נאמן בשבועה. ע"כ אתי שפיר דברי הסמ"ע דאף דדין הערב הוא כמו יורד ברשות מ"מ היכא שאנו מסופקים שמא לא הוציא כלל ע"כ אינו נאמן הערב אלא אם יש עדים שהוצרך להתפשר מכח הערבות א"כ ידוע לנו שהוציא הוצאות לפצותו אך הספק הוא כמה הוציא דבזה שפיר כתב הסמ"ע דנאמן ליטול כמו כל יורד ברשות דנאמן בכה"ג. [ועיין בסמ"ע סי' צ"א ס"ק ט"ז ובש"ך שם]. והתם גבי הערב הוי ליה כמו יורד ברשות ע"פ ציווי הבעלים דעיקר חיוב של הלוה להחזיר ההוצאות להערב הוא משום דה"ל כמו התנה עמו בעת שנעשה ערב עבורו כמש"כ האו"ת שם ס"ק ו' בשיטת המהרי"ק והרמ"א דכתבו לחלק דבאונס דלא שכיח פטור. דזהו משום דס"ל דעיקר החיוב דשם הוא משום אומדנא דה"ל כמו התנה ובמילי דל"ש לא קאי התנאי כמש"כ המהרי"ק שם: והנה במרדכי פ' י' בב"ק כתב שם להך דינא שכתב הרמ"א שם בסי' קל"א הנ"ל דאינו נאמן הערב על ההוצאות אלא אם יברר כמה הוציא שכתב שם שצריך להביא עדים שנתפשר עמו בסך כך כו'. וזהו דלא כלשון הרמ"א שכתב התם סתמא שצריך להביא עדים שנתפשר עמו עבור הערבות. ומשמע דאף דהעדים אין מעידים בכמה נתפשר אפ"ה נוטל בשבועה. ולקמן סי' שפ"ח סעי' ז' כתב הרמ"א שם בזה הלשון אם ידעו שהוצרך להתפשר כו' בכך וכך כו' וזהו מן דברי המרדכי פ"י דב"ק הנ"ל. ואלו התם בסי' קל"א שהוא ג"כ מן המרדכי הנ"ל השמיט הרמ"א הלשון בכך וכך רק כתב סתמא שהוצרך להתפשר כו'. וזה צריך טעם בביאור דברי הרמ"א. אכן לפי מש"כ בכוונת הסמ"ע דהטעם דאם יש עדים שנתפשר עמו אף דאינן יודעים הסך מ"מ נשבע ונוטל דזהו משום דה"ל כמו מוציא הוצאות ברשות דנשבע ונוטל. והנה המרדכי בב"ק שם כתב הטעם דלכן חייב לשלם להערב כל ההיזק שלו משום דה"ל כמו זבין אמיצרא כי' וזהו בגדר מזיק ע"פ גרמי וכמש"כ האו"ת שם ס"ק ו'. ע"כ אין לחייב שם הלוה ע"י תקנתא דמוציא הוצאות דהא כתב הסמ"ע בסי' צ"א ס"ק ט"ז דהיכא דהיה ההוצאה בע"כ אין זהו בכלל מוציא הוצאות ע"כ כתב המרדכי שאינו נאמן הערב עד שיביא עדים שבסך כך נתפשר עמו. אבל כשאינו מביא עדים רק על שנתפשר סתמא אינו נאמן בשבועה. אכן הרמ"א דס"ל דעיקר הטעם דחייב זהו משום דה"ל כמו התנה ולכן ס"ל לחלק דבמידי דלא שכיח אינו חייב וכמש"כ האו"ת שם. וכיון דהוי אומדנא דה"ל כמו התנה על כן שפיר יש לחייבו אף אם אין העדים מעידים על הסך שהוצרך להתפשר אלא מעידים שנתפשר סתמא ג"כ נאמן הערב על כמות הסך משום תקנה דמוציא הוצאות דנשבע ונוטל כיון דידוע דהוציא קצתו וה"ל דררא דממונא. ואתי שפיר כוונת הרמ"א בהשמטתו למש"כ המרדכי דנתפשר בסך כך. ודברי הסמ"ע נכונים: