נחל יצחק חלק ב שמא

בחשבון א"כ אין תובעו ע"פ טענת ברי כיון דלא היה ע"פ חשבון ע"כ בזה דוקא תקנו שבועה. אבל אם נשאו ונתנו בחשבון א"כ יכול שותף התובע לטעון טענת ברי שלא היה החשבון כמו שאומר הנתבע כעת. וכה"ג שיש לו טענת ברי על חבירו כיון דיש לו ידיעה מהתנהגות השותפות כיון שהיה בחשבון דבזה לא תקנו שבועת שותפות וכדברי הרמב"ם וטוש"ע הנ"ל וכן בן בית מיירי ג"כ שלא בחשבון ואין לו טענות ברי בזה דוקא תקנו שבועה. ואח"ז קאמר דר' זעירא ס"ל ג"כ כהך דר' יוסי דחד בר נש אזל למידן קמי ר' זעירא ונתחייב שבועה על חשד של עסק שותפות בתרין דינרין שלא היה לו טענת ברי וכדין שבועת השותפות דמיירי האי פיסקא מזה דקאי על אלו נשבעין שלא בטענה. ורצה לשלם לו הך תרין דינרין א"ל התובע ומלת פלן ופלן שהיה לו טענת ברי בהך מלת פלן ופלן דבזה אין לו עליו דין שבועת השותפות רק כדין שבועת היסת וא"ל ר' זעירא או הב ליה כל מה דתבע לך או אשתבע ליה על כל הגלגול. וזהו כמבואר בסי' צ"ד סעי' ג' גבי גלגול דאם רצה לשלם עיקר תביעתו לא מיפטר מן גלגול שבועה אם הוא טענת ברי אבל בטענת ספק מיפטר מן ג"ש אם רצה לשלם עיקר תביעתו. וע"כ בע"כ מיירי הירושלמי בהך מילת פלן ופלן דמגלגל עליו דאמרו דלא מיפטר אף דרצה לשלם בעד עיקר טענתו כיון דהוא בטענת ברי: א"כ עיקר כוונת ר' זעירא הוא להך דינא דכתב הרמב"ם ה' שותפין פ' יו"ד ה"א והטוש"ע הנ"ל דבשותף שטען על חבירו טענות ברי אין לו עליו שבועת השותפות אלא אם יש לו עליו שבועת השותפות יכול לגלגל עליו הך טענות ברי ואשמועינן דאף דרוצה לשלם עיקר תביעתו לא מיפטר מן ג"ש. וכמש"כ הרמב"ם להך דינא בהלכות טוען פ"א ה' י"ג. ולכן שפיר קאמר הירושלמי דר' זעירא ס"ל כר' יוסי דעל ברי אין לו שבועת השותפות ולכן אתי עלה מצד גלגול שבועה. לכן שפיר כתב הרמב"ם והטוש"ע דעל טענות ברי ליכא שבועת השותפות רק ע"י ג"ש כי זהו ירושלמי מפורש כנ"ל. וכ"ז ברור בכוונת הירושלמי והרמב"ם. וכן הוא דרך הרמב"ם שלא לכתוב רק המבואר בגמ' וירושלמי. ולכן לדינא העיקר הוא דעל טענת ברי לא תקנו שבועת השותפות. והא דכתב הרא"ש בכתובות פ"ט סי' כ"ח אבל לא על פלכה ועיסתה בטענת שמא אם לא בטענות ברי. והובא באה"ע סי' צ"ז ובביאור הגר"א זצ"ל ס"ק ג'. כוונתו דעל טענת ברי איכא שבועת היסת. אבל שבועת השותפות ליכא בטענת ברי וכן הוא עיקר לדינא: ב (שם סעיף י"ג) ראובן שהטיל לכיס כו' אין אומרים שישבע ראובן שבועת השותפות שפחתו כך וישלם שמעון מביתו כו' שאין השותף מנשבעין ונוטלין כו' עכ"ל. והקשה האו"ת ס"ק י' בשם השב יעקב דמ"ש מן כל המוציא הוצאות ברשות דנשבע ונוטל א"כ הא גם שותף הוציא ונשא ונתן ברשות ולמה לא ישבע ויטול ובפרט שהרמב"ם גופי' כתב בפ"י הל' גזלה שותף כיורד ברשות ומה שהוציא ידו על העליונה ונוטל בשבועה כו' עכ"ל. והנה מה שכתב האו"ת בשם הש"י להקשות מן מש"כ הרמב"ם דשותף כיורד ברשות. אין זה קשה דהא מבואר לקמן סי' קע"ח סעי' ג' דשותף כיורד ברשות דנוטל ההוצאה ואינו נוטל הוצאה רק כשיעור שבח ואם לא השביח אינו נוטל כלום וזהו בשם הנמוקי יוסף פ' חזקת. וכן מבואר לקמן סי' שע"ה סעי' ד' וסעי' ה' ובסמ"ע ס"ק ח' וס"ק ו"א שפירש לדברי הרמב"ם והש"ע שכתבו שם דשותף דינו כיורד ברשות וידו על העליונה דכ"ז הוא שיטול הוצאה שיעור שבח ולא יותר. א"כ לפ"ז אין מקום לקושיות השב יעקב מן מש"כ הרמב"ם דשותף ה"ל כיורד ברשות דהא אם בא ליטול הוצאה היכא דלא השביח אין דינו כיורד ברשות. והכא הא מיירינן שהיה הפסד ולא השביח ע"כ י"ל דשפיר כתבו דאין דינו כיורד ברשות להאמין לו בשבועה. ואפשר דהשב יעקב ס"ל כמו שכתב הב"ש באה"ע סי' פ"ח ס"ק כ' דחולק על הסמ"ע וס"ל דשיטת הרמב"ם הוא דשותף נוטל הוצאה יותר מהשבח ע"ש. לכן שפיר כתב השב יעקב לדמות זה לדברי הרמב"ם הנ"ל. אך באמת אין דברי הב"ש מוכרחים וכמש"כ ההפלאה בק"א שם להשיג על הב"ש. ואין ת"י ספר שב יעקב לעיין שם: ענף א אך בעיקר קושיות האו"ת בשם השב יעקב הוא קושיא אלימתא דהא חזינן הכא דאילו היה ידוע שהיה הפסד בעסק השותף היה שותפו משלם מביתו כמו דס"ל להרמב"ם והש"ע. ומה שקשה ע"ז מן הא דסי' קע"ו סעי' ו' בשם הרמ"ה דשותף אינו משלם מביתו כבר הקשה זה הט"ז והש"ך והב"ח והמל"מ והאו"ת וכתבו לחלק. ועיין בנתיבות סי' קע"ו ס"ק י"א שכתב לתרץ דהריוח שנטל מכבר זהו משועבד להשלים ההפסד לכ"ע. וכבר הקדימו האו"ת ס"ק י"א. עכ"פ הא חזינן דאם היה הפסד הידוע לנו היה מחוייב השותף לשלם מביתו ההפסד. ואף דנתבאר דאין שותף נוטל הוצאה רק כשיעור השבח ולא יותר מ"מ הא שאני התם דמיירי דהשותף לא היה יורד ברשות ע"פ שותפו חבירו בפירוש ממנו שיוציא את ההוצאה רק מיירי שם בהרמב"ם פ"י ה"ג ובח"מ סי' קע"ו ובסי' שע"ה דהשותף ירד מעצמו להוציא הוצאה להשביח העסק בזה כתבו דאינו דינו כיורד ברשות ליטול הוצאה אם לא השביח. ואף אם היה ידוע בעדים הוצאות שהוציא ג"כ אינו נוטל משום דלא הוי כיורד ברשות ממש וכן הוא הדין בבעל בנכסי אשתו. אבל הכא הא מיירי שהיה ההסכם מדעת שניהן לישא וליתן בעסק השותפות וראובן נשא ונתן בעסק השותפות בהסכם דעת שמעון שותפו וע"כ אם ידוע בעדים או ע"פ הודאת חבירו היה שמעון חייב להשלים ההפסד. אך אם אינו ידוע כן. בזה כתב הרמב"ם והש"ע דאינו נאמן בשבועה ליטול. ולכן שפיר הקשה השב יעקב והאו"ת דמ"ש זה מן כל מוציא הוצאות שירד ברשות בפירוש מדעת חבירו דנאמן בשבועה. אך דמיונו של השב יעקב לדברי הרמב"ם הנ"ל אין זה דומה כלל כנ"ל: והאו"ת כתב לתרץ זה לפי שמחלק דשאני מוציא הוצאות דנחית אדעתא שיוציא כו' אבל בשותפות וכי נחית מתחלה שיהיה ודאי פחת בשותפות אלו כן לא היו משתתפים רק כל דעתם ומחשבתם לריוח ולא נחית כלל אדעתא דהפסד כו' א"כ אין זה דומה כלל למוציא הוצאות כו' עכ"ל. וחילוק שלו אינו ברור כ"כ דהא הדין הוא ביורד ברשות ע"פ רשות הבעלים שנוטל הוצאה יתירה על השבח כמבואר בסי' שע"ה סעיף ד' והא התם ג"כ שייך לומר סברת האו"ת הנ"ל דלא היה מחשבתו ודעתו בעת שציוהו להוציא הוצאות שיהיה הוצאה יתירה מן השבח. וגם הא לא נתנו שם שיעור לזה ומשמע דאף אם אומר שהוציא הרבה עד שעולה לסך גדול לפי דבריו שהוציא כן לצורך הענין דג"כ נאמן בשבועה ליטול. והא התם שייך ג"כ סברת האו"ת במש"כ דלא היה דעתו ומחשבתו לזה וא"כ יטול כל אשר לו כמש"כ האו"ת שם גבי הפסד השותפות. ואפ"ה חזינן דהדין הוא דכיון דציוהו להוציא הוצאות לטובת העסק להשביחו ואם ידוע כן מחוייב לשלם והימנוהו חכמים בשבועה. א"כ ה"ה הכא כיון דאם היה ידוע מן ההפסד של השותפות היה חבירו מחוייב לשלם הן מצד מה שהתנה בפירוש והן אף אם לא התנה מ"מ הדין הוא לשיטת הרמב"ם דשותף משלם מביתו וזהו משום אומדנא דמסתמא נתרצו לזה והוי כמו דהתנו בפי' בעת התחלת השותפות וכמש"כ הרא"ש בכתובות פ' יו"ד סי' יו"ד. וכ"כ הב"ח בסי' קע"ו דעיקר הטעם דמשלם השותף מביתו אם היה הפסד במשא ומתן דזהו משום אומדנא דמסתמא הסכימו לזה ע"ש. וכיון דחזינן דבאמת עלה אז בדעתו בעת התחלת השותפות אם יהיה הפסד. וע"כ לא שייך לומר בזה הסברא שכתב האו"ת דמשום דלא אסיק אדעתיה אז שיהיה הפסד לכן אינו דומה למוציא הוצאות להיות נאמן בשבועה. דהא חזינן דעלה על