נחל יצחק חלק ב שמ

אלעזר דשבועות דיפרש להך דנמנעו להשביעה דעכ"ז היתה גובה כתובתה וכמש"כ לעיל: נחזור לענינינו דלפי מה שהבאתי לעיל בשם הש"ך ס"ק י"ד דאין לחלק בין חשוד למת וכמש"כ הש"ך שם כן בשם הר"נ דלפ"ז מוכח לדון דלר' אלעזר דס"ל דבמת גובין היתומים מן היתומים ופליג על רב ושמואל במה דס"ל א"א מוריש שבועה כו'. וכיון דקיי"ל במת מלוה דאם תפס מועיל תפיסתו דהאי דיינא דעבד כר"א עבד א"כ ממילא מה"ט ה"ה בחשוד שהוציא שטר על יתומים דאף דאמרו הכא דמפסיד דעל כל זה אם תפס החשוד אין מוציאין ממנו וכמש"כ לעיל: ואחר כותבי כ"ז מצאתי להפלאה על כתובות בק"א סי' צ"ו ס"ק ב' שכתב ג"כ להעיר בחשוד שהוציא שטר על היתומים אם מהני תפיסה כמו בהך דח"מ סי' ק"ח גבי מת מלוה דאם תפסו היתומים מן היתומים מהני תפיסה או יש לחלק דחשוד גרע ממת משום דבחשוד אף ר"א מודה כדמוכח ממשנה דגיטין (דף ל"ד) דנמנעו להשביעה והביא כן בשם הפני יהושע לגיטין (דף ל"ד) דכתב דפשט המשנה דנמנעו כו' מוכח דהיתה מפסדת הכתובה ע"כ י"ל דלא מהני תפיסה כו'. מיהו י"ל דכיון דקיי"ל בשבועה דרבנן שאם תפס ואינו רוצה לישבע אין מוציאין מידו א"כ ה"נ י"ל כן בחשוד וצ"ע עכ"ל ההפלאה. וכן ראיתי להפני יהושע לגיטין (דף ל"ד) בד"ה אין אלמנה נפרעת כו' שהעלה דאף ר"א דשבועות מודה בחשוד כו' והביא דברי הש"ך בסי' פ"ב דמחלק בין כתובה דרבנן לבע"ח וסברתו דשאני חשוד דמפסיד ע"י פשיעתו וכן שם (דף ל"ה) אי משום הא מאי איריא כו' סתר דברי הש"ך הנ"ל מן הרא"ש לשבועות וכמו שהביא הקצה"ח בשם הפ"י. אכן כבר כתבתי דבמשנה דגיטין דנמנעו להשביעה לא שייך לומר דתפסיד ע"י פשיעתה דהא לא הוי חשודה בוודאי. וכן כתבתי לתרץ קושיות הקצה"ח והפ"י מעל הש"ך הנ"ל. ובעיקר דברי הפ"י וההפלאה דכתבו דמן המשנה דגיטין מוכח דבחשוד כ"ע מודו דשבועת יתומים מעכב הפרעון. כבר כתבתי להוכיח מן הרא"ש והרשב"א והר"נ מדלא הביאו הראיה מן המשנה דגיטין הנ"ל דמוכח דאין הכרח כ"כ לפרש להמשנה דהיתה מפסדת כו' כנ"ל: ומה שכתב ההפלאה דכיון דבתפס ואינו רוצה לישבע אין מוציאין מידו דה"ה בחשוד מהני תפיסה מה"ט. הנה זה אינו ברור לדעתי דא"כ ל"ל לומר בשבועות (דף מ"ח) דהאי דיינא דעבד כר"א עבד ומה"ט מהני תפיסה כמבואר בסי' ק"ח ובסי' כ"ה בש"ך ס"ק ב'. הא אף לרב ושמואל הדין כן דאם תפס ואינו נשבע אין מוציאין ממנו וכמש"כ הרא"ש לב"ב פ"ג סי' י"ח משום דבדרבנן לא נחתינן לנכסיו ואף בשבועת יתומים כתב כן הרא"ש שם וכ"כ הטור בסי' ק"ח והובא כ"ז בש"ך סי' פ"ב ס"ק י"ז. וע"כ מוכח דאף דאם תפס מן היתומים מועיל תפיסה ואין מוציאין ממנו עכ"ז הא ענשינן לי' עד דמשתבע וכמש"כ הרא"ש והטור והש"ך שם ולכן אתו עלה משום דהאי דיינא דעבד כר"א עבד דלא ענשינן לי' כלל. ולכן עדיין יש לדון ולהסתפק אם מועיל תפיסה בחשוד שיש לו שטר על היתומים לענין אם ענשינן ליה או לא. ועיין בסעיף י"א ובסמ"ע ס"ק למ"ד. ועוד דהא כתב הסמ"ע בסי' פ"ז ס"ק כ"ב דהא דמועיל תפיסה באינו רוצה לישבע זהו דוקא בתפס מעות אבל בתפס מטלטלין לא וכ"כ הש"ך שם ס"ק כ"ד בשם הר"נ והמחבר באה"ע סי' צ"ו. א"כ לפ"ז יש עדיין לדון להספק הזה בחשוד שהוציא שטר אם תפס מטלטלין. ועיין בספרי נחל יצחק סי' א' סעיף א' ענף א' מזה. והעיקר דאף בחשוד שהוציא שטר על יתומים מועיל תפיסה אף בתפס מטלטלין וכמש"כ לעיל דאף בחשוד שייך לומר האי דיינא דעבד כר"א עבד כו'. וגם ההפלאה הניח זה בצ"ע מטעם אחר ואף שכתבתי דטעמו אינו ברור אכן ע"פ הסברא שהעלתי נלע"ד ברור דמועיל תפיסה: סימן צג א 9סעיף א') אלו נשבעין בטענת שמא השותפים כו'. והנתיבות ס"ק א' כתב דדוקא בטענת שמא נשבעין אבל בטענת ברי כיון שיש להנתבע חזקה א"א מעיז אינו יכול להשביעו שבועה חמורה רק שבועת היסת אם לא שיש לו עליו שבועת שותפות מכח טענות שמא יכול לגלגל ג"כ אטענת ברי כמבואר בסעיף י"ב עכ"ל. וכן מבואר ברמב"ם פ' יו"ד ה' שותפין ה' א' דעל טענת ברי אין שותף נשבע שבועה בנק"ח אא"כ מגלגל על שבועת השותפות וכמבואר בסעיף י"ב הנ"ל. ומן לשון הטור שכתב אלו נשבעין בטענת שמא אע"פ שאינו טוענו ודאי כו'. משמע דס"ל דבטוענו ברי כש"כ דאיכא עליו שבועת השותפות. אכן כיון דהטור סעיף י"ט הביא ג"כ לשון הרמב"ם הנ"ל א"כ חזינן דס"ל ג"כ דעל טענת ברי אין להשביע שבועת שותפות אלא ש"ה וכמש"כ הנתיבות. בע"כ מוכח לומר בכוונת הטור דכתב אע"פ שאינו טוענו ודאי דקאי לשיטת הסוברים דבעי הודאה במקצת וכמש"כ הסמ"ע ס"ק זיין ולפ"ז אם טוענו ודאי חייב שד"א לכן כתב בלשון אע"פ כו': אכן במרדכי פ' כל הנשבעין משמע דס"ל דאף בטענת ברי חייב שבועת השותפין וז"ל תשובת מור"ם ומה שטען ראובן שהלוה לשמעון ממעות השותפין מ' ליטרא ולא פרעו עדיין ושמעון משיבו שפרעו ישבע שפרעו ויפטר כו' דשותפין נשבעין אפי' שלא בטענת ברי כדתנן אלו נשבעין שלא בטענה השותפין כו' כש"כ הכא שכל אחד טוען טענת ברי עכ"ל. הרי להדיא דס"ל למילף מכש"כ דכיון דשותפין נשבעין בטענת שמא דכש"כ בטענת ברי דנשבעין ש"ח. דאלו לשבועת היסת הא אין זה במשנה דתנן אלו נשבעין כו'. ומדכתב המרדכי כדתנן אלו נשבעין כו' מוכח דס"ל דבטענת ברי כש"כ דחייב שבועה חמורה. וזהו דלא כמש"כ הנתיבות. ועיין בש"ך סי' פ"ז ס"ק ל"א וקצרתי. וכן משמע בט"ז סעי' א' במה שהשיג על הסמ"ע ס"ק ג' דס"ל דאף בטענת ברי חייב שבועת השותפין. וכן הדעת נוטה דיותר יש מקום לחייב שבועה ע"פ טענת ברי מן ע"פ טענת שמא. וגם הא איכא בטענת ברי לחזקה דא"א תובע כו' הסותר לחזקה דא"א מעיז כמבואר בשבועות (דף מ"ו ע"ב). אכן מצינו כה"ג בש"ך סי' ע"ב ס"ק קט"ו שכתב גבי שבועת שומרים דבטוען ברי ליכא ש"ש משום דחזקה א"א מעיז כו'. אך האו"ת והנתיבות שם הכריעו דלא כהש"ך בזה: ובאמת יש להעיר במש"כ הטוש"ע והרמב"ם דבטוען ברי ליכא שבועת השותפות דמנלן להו זה ומסברא אין לנו לומר כן. והנ"ל בזה די"ל דהוכיחו כן מירושלמי בשבועות פ"ז ה"ח וז"ל על משנה דאלו נשבעין שלא בטענה השותפין כו' דא"ר יוסי הדא אמרה בנושא ונותן שלא בחשבון אבל בחשבון לא ואהן בן בית עוד הוא במשא ומתן שלא בחשבון ר' זעירא כהדא דר' יוסי חד בר נש אזל למידן קמי ר' זעירא וחייבו שבועה על תרין דינרין א"ל לאו תרין דינרין אני חייב לך הא טריפין לך. [וגירסת הרא"ש בשבועות פ"ז סי' י"ט קא פרעין לך]. א"ל ומלת פלן ופלן א"ר זעירא או הב לי' כל מה דתבע לך או אישתבע לי' כל דמגלגל עלך עכ"ל הירושלמי. ודברי הירושלמי צריך ביאור ואין הבנה למה שמחלק בין נושא ונותן שלא בחשבון ונושא ונותן בחשבון ומה שכתב הפני משה הוא דוחק גדול לכל המעיין שם. וכן במה שאמרו שם ר' זעירא כהדא דר' יוסי אין לזה ביאור כלל ואיזה שייכות הוא הך דר' זעירא להא דר' יוסי ועיין בפ"מ שם שנדחק בזה וכתב דלאו אהאי דר' יוסי קאי אלא אדר' יוסי דפ' המפקיד קאי וכן במראה הפנים ד"ה ר' זעירא כו' נדחק בזה: והנלע"ד בכ"ז דזהו כוונת הירושלמי דנתכוונו למה שמבואר ברמב"ם וטוש"ע. דבטוען ברי לא תקנו לשבועת השותפות וזה שקאמר ר' יוסי הדא אמרה בנושא ונותן שלא בחשבון וכיון דעסק השותפות התנהג שלא