נחל יצחק חלק ב לג

מימר אמר לוה לא קים ליה למלוה בגויה דמשכון דלא נתן דעתו עליו לדעת דמיו עכ"ל רש"י. הרי דמוכח דבסתמא אין דרך המלוה לדקדק כמה שוה המשכון דאל"כ אמאי לא הימני' הלוה להמלוה אם נימא דדרך המלוה לדקדק כו' וכמש"כ הש"ך א"כ לא שייך ע"ז לומר דמימר אמר הלוה כו' ומוכח מזה דאין דרך המלוה לדקדק כ"כ ולכן מקרי זה בשם לא ה"ל למידע בכמה עולה שיווי המשכון. ומצינו פלוגתא אם המלוה נקט להמשכון רק לזכרון או לגוביינא כמבואר בב"מ (דף פ"א) ושבועות (דף מ"ד) ועיין ברש"י ב"מ (דף פ"ב) ד"ה אימור דא"ר יצחק כו'. ואף דקיי"ל דלגוביינא נקטי' מ"מ י"ל דגם להך מ"ד אמרינן אין דרך המלוה לדקדק כו' וכדמוכח מהא דב"מ דף ל"ה הנ"ל. וכמבואר בפני יהושע לב"מ דף ל"ה בסוגיא הנ"ל שכתב ג"כ בפשיטות בד"ה לא קים ליה בגויה כו' דמלוה על המשכון מקרי לא ה"ל למידע ע"ש ויש לי לפלפל הרבה בדברי הפ"י ואכמ"ל: ולכן לדינא שפיר י"ל כסברת הנתיבות הכא דטענת יש לי בידך ה"ל כמו פרעון והא דכתב הש"ע דאם המלוה אומר איני יודע כמה הוא הפחת של המשכון נשבע ונפטר שא"ה דזה מקרי לא ה"ל למידע דדוקא אם המלוה מסופק בפרעון היכא דה"ל למידע וכמו הא דסי' ע"ב סעיף י"ד וסעי' כ"ד דמבואר שם דהמלוה אינו זוכר כמה הי' הפרעון בזה אמרו דאינו גובה מהמשכון שת"י. אבל בהנידון דהספק הוא בהפחת דזה נקרא לא הל"ל בכה"ג גובה המלוה מהמשכון שת"י אף ע"י טענת שמא כיון דלא הוי שמא גרוע. וכש"כ לפי מה שהעלה האו"ת בסי' צ"ד סוף ס"ק ב' דדוקא אם המלוה אומר יודע אני שהי' שוה יותר כו' בזה אמרינן דמקרי ה"ל למידע משום דהא נחית לשומא אבל באומר א"י כלל כמה הי' שוה זה מקרי לא הל"ל כו' ע"ש. א"כ הכא גבי פחת המשכון י"ל דמיירי דהמלוה אומר דלא נחת מעולם לשומו. רק כיון דנמצא עכשיו לפנינו דנפחת המשכון ולכן כיון דעכשיו אחר הפחת הוא שוה עדיין כפי סך החוב ע"כ מקרי מודה במקצת כפי ששקלו וטרו שם בסי' ע"ב הסמ"ע ס"ק פ"ז והש"ך ס"ק קכ"ב. אבל בגוף הענין י"ל דמקרי לא ה"ל למידע. ולכן אין הכרח לדברי הנתיבות בסי' ע"ב ס"ק ל"ט ולדחות עפ"ז למש"כ הנתיבות בסי' ע"ה ס"ק ה' וע"כ י"ל לדינא דטענת יש לי בידן ה"ל כמו טענת פרעתי: ענף ה ועוד י"ל דאף לפי דברי הש"ך בסי' ע"ב ס"ק נ"א שכתב לחלק דשאני פקדון דמקרי לא הל"ל משא"כ משכון דסתם מלוה מדקדק כו' ועוד חילוק דהיכא שאינו מונח בשק שאני. יש לדון דגם לפי דבריו אין זה ברור להחליט דהמלוה על המשכון מקרי ה"ל למידע דהא חזינן דהראב"ד וסייעתו ס"ל דהמלוה על המשכון מקרי לא ה"ל למידע ופוטרין אותו לפי שיטתם דס"ל דהיכא דלא ה"ל למידע לא דיינינן מחושואיל"מ. ע"כ י"ל דאף לפי מש"כ הש"ך לתרץ דברי הטוש"ע דסתרי אהדדי דעיקר החיוב הוא משום די"ל דמלוה על המשכון מקרי הל"ל די"ל דזהו רק מצד דזה גופא ה"ל ספק אם מקרי זה הל"ל או דמקרי לא הל"ל א"כ ה"ל ספק ספיקא ספק א' שמא הלכה כהסוברים דגם היכא דלא הל"ל דיינינן דחייב משום מחושואיל"מ משום דאין זה ברור לדינא להכריע כהסוברים דהיכא דלא הל"ל לא מחייבינן משום מחושואיל"מ רק משום ספיקא דדינא אין מוציאין מהמוחזק. ספק ב' שמא מלוה על המשכון והיכא שאינו מונח בשק דאפשר דזה מקרי ה"ל למידע וחייב משום מחושואיל"מ. ואף דלדינא קיי"ל דאין מוציאין ממון בספק ספיקא מ"מ י"ל דהא בברי ושמא בצירוף ספק ספיקא מוציאין ממון כמש"כ השבות יעקב והובא באו"ת בכללי תפיסה ס"ק ק"כ ע"ש. ומה"ט כתב הש"ע בסי' ע"ב סעי' י"ב לחייב במלוה על המשכון משום מחושואיל"מ אם הלוה אומר ברי ששתים הי' שוה משום דהוי ספק ספיקא דדינא ובצירוף מעלת ברי ושמא דהלוה אומר ברי והמלוה שמא. משא"כ בהא דסעי' כ"ז בסי' ע"ב גבי נפחת המשכון דלא שייך התם לדון דין ספק ספיקא ולא הוי רק ספק א' אם זה מקרי ה"ל למידע או לא ע"כ אין מוציאין המשכון מהמלוה המוחזק וכנ"ל: שוב ראיתי דזה אינו משום דדוקא היכא דמעלת הספק ספיקא הוא אף היכא דאינו תובעו בברי לכן אז מצרפינן מעלת ברי ושמא להספק ספיקא ומוציאין מהמוחזק דהוי כמו רובא וברי דזה עדיף מן מעלת המוחזק בממון. אבל בהך דסי' ע"ב סעי' י"ב דעיקר מעלת הספק ספיקא הוא משום דתובע טוען ברי ויש לו חיוב שד"א על המלוה דמודה במקצת ואז לפי שיטת הסוברים דדיינינן מחושואיל"מ אף היכא דלא ה"ל למידע דוודאי חייב המלוה התם באומר א"י כמה נפחת. או לפי צד הספק השני דכה"ג מקרי ה"ל למידע וחייב משום מתוך שאיל"מ דכ"ז עיקר חיובו הוא רק אם התובע טוען ברי ושייך לדון התם שד"א ולחייבו משום מחושואיל"מ. א"כ עיקר מעלת הספק ספיקא הוא רק משום מעלת טענת ברי של הלוה דאומר שתים היה שוה ע"כ אלו שני המעלות היינו הספק ספיקא והברי לא נחשבו רק למעלה א' ולכן קשה לומר לכל מה שכתבתי: ע"כ נראה לי לומר באופן אחר ע"פ סיגנון הנ"ל והוא דכמו דספק ספיקא בצירוף ברי ושמא מוציא מהמוחזק ה"ה דספק ספיקא בצירוף רובא מוציאין עי"ז ממון מהמוחזק דהא רובא עדיפא ממעלת ברי וכמש"כ הפני יהושע לכתובות דף ט"ז ע"א בתוס' ד"ה כיון דרוב נשים כו' כעין זה ע"ש. והנה מה שכתב הש"ך דסתם מלוה מדקדק לידע כמה שוה המשכון כו'. אין זה רק בגדר רובא דבוודאי אין סברא לומר דזה הוי רוב אלים כ"כ דמוציאין ממון עי"ז מן המוחזק דלא הוי רק מיעוט דמיעוטא דאינן מקפידין כ"כ לידע כמה שוה המשכון. דהא חזינן שיטת כמה פוסקים דס"ל דמלוה על המשכון מקרי לא ה"ל למידע וכדמצינו בב"מ (דף ל"ה) דאמרו דמלוה לא קים לי' בגוי' כנ"ל. ע"כ העיקר הוא בכוונת הש"ך דכתב דסתם מלוה מדקדק כו' דאין זה רק בגדר הרוב והוא כמו כל רוב דאין הולכין בממון אחר הרוב והא דחייבו המלוה משום מחושואיל"מ אף דס"ל דהיכא דלא הל"ל לא דיינינן מחושואיל"מ וכמש"כ הש"ך לתרץ שם שיטת הטוש"ע דסתרי אהדדי. י"ל בכוונתו דשיטת הטוש"ע כן הוא דבעיקר הדין אם אמרינן מחושואיל"מ היכא דלא ה"ל למידע הוי זה גופא ספיקא דפלוגתא דרבוותא ולכן היכא דיש עוד ספק שמא מקרי זה ה"ל למידע א"כ אי נימא דידע המלוה מתחלה שיווי המשכון ועכשיו נשכח ממנו אז הדין ברור דמחייבינן משום מתוך שאיל"מ ע"פ דין התורה דהיכא דאינו יכול לישבע משלם. ע"כ הוי זה ספק ספיקא מעליא ספק א' שמא אף דנימא דלא ידע המלוה מעולם שיווי המשכון ג"כ הדין הוא דדיינינן מתוך שאיל"מ. וספק ב' דאף דנימא כהסוברין דהיכא דלא ה"ל למידע לא דיינינן מחושואיל"מ מ"מ יש לדון ספק שמא ידע המלוה מתחלה שיווי המשכון ועכשיו נשכח ממנו א"כ מקרי זה ה"ל למידע וחייב בוודאי משום מחוייב שבועה ואיל"מ כפי דין התורה וה"ל ספק ספיקא מעליא. אף דלא מהני ס"ס בספיקות השקולים להוציא ממון כדקיי"ל דספק ספיקא אינו מוציא מן המוחזק. אבל כיון דיש בנ"ד מעלת רובא דרוב אנשים מדקדקים לידע שיווי המשכון בעת הלואה א"כ יש בזה רובא המסייע לזכות הלוה דכיון דע"פ רוב מקרי זה ה"ל למידע ואז חייב בוודאי ע"פ דין א"כ יש בזה ספק ספיקא וצירוף רובא וזה נחשב לשני מעלות דהא הספק ספיקא והרוב כ"א בפ"ע מברר לחייב את המלוה ולכן מוציאין ממון מן המלוה המוחזק ע"פ ס"ס ורובא. אבל בהא דסעי' כ"ז גבי פחת המשכון דלא שייך לדון ספק ספיקא שם אף דיש שם רובא דמדקדקים לידע שיווי המשכון ומקרי לפ"ז בשם ה"ל למידע דחייב להחזיר המשכון אם המלוה טוען ספק מ"מ הא אין הולכין בממון אחר הרוב כיון דליכא ספק ספיקא להצטרף להרוב ע"כ פטור המלוה להחזיר המשכון. ואין לומר דהא הלוה טוען ברי והמלוה שמא א"כ הוי רוב בצירוף ברי ושמא דמוציא ממון מהמוחזק דזה אינו דהא עיקר מעלת הרוב דשם הוא הכל משום טענת ברי של הלוה דלפי שהלוה טוען ברי והמלוה אומר