נחל יצחק חלק ב שלו

לאוקמי להא דהכל מודים בכנגדו חשוד על השבועה דמיירי בשומר חשוד דאם היה מעיד הע"א היה נוטל. ועכשיו שלא העיד הפסידו ואינו יכול לומר לו אשתבע. דהא התובע טוען שמא. ומדלא אוקי הש"ס כה"ג מוכח מזה דגם בזה אמרינן כיון דאינו נשבע ע"כ אינו נוטל מהחשוד. דאל"כ כל מי שיש לו ע"א יוציא ממון מהחשוד שומר. וכסברת המ"מ דלא שבקת חיי כו'. א"כ ממילא מוכח לפ"ז דה"ה במ"מ ויש להתובע ע"א המסייעו דג"כ אינו נוטל כ"ז דלא נשבע משום הך סברא. דאל"כ כל מי שיש לו ע"א יוציא ממון מהחשוד. ושפיר הוכיח הש"ך ועפ"ז יש לעיין בדברי הנו"ב במ"ת ח' ח"מ סי' כ"ז וסי' ט"ז וסי' י"ז וקצרתי. וראיתי בשו"ת גבעת שאול סי' כ"ו שהקשה כן על הש"ך כנ"ל. ולענ"ד נראה כמש"כ: ועוד יש לתרץ קושיות הג"ש הנ"ל דהא איתא בשבועות (דף ל"א) כפר א' והודה א' חייב וקשה הא יכול לומר העד הכופר דהא לא הוי כפירתו כפירת ממון דגם בלא עדותו חייב הנתבע שבועה נגד העד שהודה ומי יימר דמשתבע א"כ לא הפסדתיך ממון בבירור. ומצאתי בנתיבות סי' ר"צ ס"ק י"א שהקשה כן בשם הקצה"ח. ותירץ דכיון דגורם לממון לאו כממון דמי א"כ בלא עדותו לא היה זכות התובע רק בשם גורם לממון משום מי יימר דמשתבע הנתבע. ואלו העיד העד הב' הוי ממון גמור ומקרי כפירתו כפירת ממון גמור מש"ה חייב הכופר ק"ש עכ"ל הנתיבות. וכדבריו מוכח מהא שכתבו התוס' שם בשבועות ד"ה הכל מודים בעד טומאה כו' ואין העד יכול לומר בלא עדותו ע"י עדי קנוי וסתירה תשתה ותמות ויפטר בעלה מכתובתה משום דאיכא למימר שמא זכות יתלה לה ולא חשיבי אלא גורמים עכ"ל התוס'. אלמא כיון דבלא עדותו לא היה רק בשם גורם לממון ע"כ מיחייב ק"ש על כפירתו וה"ה בנידון הנ"ל. והא דיש לדון דלמ"ד גורם לממון כממון דמי אמאי חייב בעד טומאה ואמאי אמרו הכל מודים בעד טומאה. יש לחלק ואכמ"ל: ולפי דברי הנתיבות הנ"ל יש לתרץ קושיות הגבעת שאול הנ"ל על הש"ך. והוא דלכאורה קשה במאי דאמרו בשבועות שם דחשוד מאן אילימא דחשוד לוה מי יימר דמשתבע. והא יכול התובע לומר להעד כיון דאתה יודע האמת דאני יכול לישבע א"כ הפסדת לי ממון ברור. בשלמא לעיל שם במשביע ע"א חייב למאן דס"ל גורם לממון כממון דמי ופי' רש"י דזה מקרי גורם לממון דרוב ב"א אינן נשבעין לשקר. אבל כאן לא שייך הכי. וע"כ מוכח מהגמ' הנ"ל דאף היכא דזכותו הוא ע"י שישבע ויטול עכ"ז לא הוי זה רק גורם לממון. משום דכמה אינשי פרשי משבועת אמת וכמש"כ הר"נ ר"פ כל הנשבעין גבי הא דליתב להשכיר בל"ש. ולפ"ז חייב הע"א בכפירתו אף דהחשוד מודה מקצת והיה ביד התובע לישבע וליטול אף בלא עדותו. משום דיכול התובע לומר לו דהא אלו הודית והיית מעיד היה לי ממון גמור דהייתי נוטל בל"ש ועכשיו דלא העדת לא מקרי זכותי רק בשם גורם לממון כיון דאינו יכול ליטול רק ע"י שבועה. וכבר נתבאר הכלל בשבועת עדות דהיכא דבלא עדותו לא הוי רק גורם לממון ואלו היה מעיד הוי ממון גמור דחייב ק"ש משום כפירת ממון. א"כ שפיר הוכיח הש"ך דמדלא אוקי הש"ס בהאי גוונא מוכח דכה"ג אינו פוטרו משבועה. ומצאתי בספר מיני תרגימא של הגאון ר' ישעיה פיק זצ"ל שהוכיח מזה הסוגיא דשבועות (דף ל"ב) דאמרו שם מי יימר דמשתבע כו' דמצוה למנוע מן שבועת אמת ג"כ. ע"ש פ' ואתחנן סי' ו' פסוק י"ג. אך באמת כבר מבואר זה בירושלמי שבועות פ' ו' הלכה ה' בסופו בזה"ל הדא מילתא אמרה בין זכאי בין חייב לשבועה לא תיעול וכן הוא במדרש רבה פ' ויקרא ע"ש. אלמא דמבואר בירושלמי דאף לשבועת אמת אין להכניס עצמו. א"כ שפיר מתורץ כנ"ל קושיות הג"ש הנ"ל. ומה דיש לפלפל בסוגיא זו דהכל מודים בכנגדו חשוד על השבועה דה"מ לאוקמי בגווני' אחריני. באמת זה מבואר אצלי באריכות במק"א דאינו קשה ואין כאן מקום להאריך: ענף ח א"כ נתבאר דאין כאן שום סתירה כלל על סברת הט"ז דבטוען שמא לא אמרינן מתוך כו'. ובני הרב מהו' צבי הירש שיחי' הגאב"ד דק"ק מיטאווי אמר להעיר בזה מן התוס' ב"ב (ד' ע' ע"ב) ד"ה מאן דאמר נשבע וגובה כולו כו'. מוכח דס"ל דאף בטוען התובע טענת שמא ג"כ אמרינן מתוך כו'. דהא התוס' שם הקשו גבי שטר כיס היוצא על היתומים דאמאי פטורים היורשים נימא מתוך שאיל"מ ותירצו דביורשים לא אמרינן מתוך כו'. וכ"כ שם הגהות אשרי והנ"י. אלמא דלולי דהיו יורשים הוי אמרינן מתוך כו' בשבועת נאנסו אף דהתובע אינו יודע אם פשע או נאנס מידו. א"כ מוכח מזה לכאורה דלא כהט"ז. ותירץ דאינו ראיה כלל די"ל דהתוס' קאי התם על מה דאמרו נשבע וגובה מחצה. א"כ הוי כמו העדאת עדים דר"ח דמחייב על מחצה המותר שד"א. ובזה שפיר קאמרי התוס' דיהיו חייבים היורשים משום מתוך כו'. דהא אינם יכולים לישבע שבועת מב"מ והעדאת עדים כו' והתובע הא טוען ברי שלא החזיר לו. וזהו מוכרח בכוונת התוס' דהא התוס' לעיל שם סוף ד"ה סוף סוף כי אמר לי' נאנסו כו' כתבו בשם ר"ת דהך שבועת נאנסו דהתם אינו רק שבועה מדרבנן משום דמה"ת אינו חייב שבועה בנאנסו בלא הודאה במקצת לשיטת ר"ת. והא בשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך. וא"כ איך כתבו התוס' שם אח"ז בפשיטות לחייב בזה משום מתוך כו'. וע"כ מוכח דכוונתם על שבועת העדאת עדים דר"ח כנ"ל. א"כ אינו קשה מזה על הט"ז כלל. ועוד דהא התוס' כתבו שם דנאנסו לא טענינן א"כ בע"כ לא קאי אנאנסו עכ"ל. ויפה העיר בזה בני שיחיה: אבל הרמב"ן בחידושיו לב"ב (דף ע') שם כתב בזה"ל ואיכא דקשיא לי' ונימא גבי יתמי דמחייבי שבועת הפקדון מתוך שאיל"מ. ולאו מילתא היא דתני בשבועות (דף מ"ו) שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים כו' וקרא כתיב ולא בין היורשים ואף בשבועת שומרים כתיב עכ"ל הרמב"ן. הרי להדיא דהרמב"ן כתב דאף בשבועת הפקדון אמרינן מתוך כו'. א"כ מוכח מהרמב"ן הנ"ל דלא כהט"ז דהא הרמב"ן כתב שם כן על שבועת הפקדון. וכתב שם בסה"ד הנ"ל דלא כשי' התוס' אלא ס"ל דטוענין ליתמי נאנסו והא דגובה כולו משום דמיירי בגדולים הבאים בטענת עצמן. ועיין בנתיבות סי' ס"ט ס"ק י"א וקצרתי: אכן לפמש"כ לעיל דהיכא דאיכא חזקת חיוב אז אמרינן מתוך כו' אף להט"ז. ושי' הרמב"ן הובא בר"נ ונ"י ושמ"ק לב"מ (דף צ"ז) דס"ל למאן דאית לי' נכסי שומר מעת פשיעה נשתעבד וכדקיי"ל. דכל שומר הוי א"י א"נ. אבל למאן דאית לי' נכסי שומר מעת משיכה נשתעבד הוי כל שומר כמו א"י א"פ. ולפ"ז לחד לשון בכתובות (דף ל"ד) ור"פ הגוזל דרבא ס"ל נכסי שומר ממשיכה נשתעבד. א"כ אליבא דרבא הוי כל שומר בחזקת חיוב. ומצינו לרבא דאית לי' מתוך כו' כמבואר בב"מ (דף צ"ז) ובשבועות (דף מ"ז). ושם בב"ב (דף ע') א' רבא הלכה נשבע וגובה מחצה. א"כ לרבא גופא תקשה הא חייבין היורשים משום מתוך כו' כיון דאיכא חזקת חיוב ואז אמרינן מתוך אף בטוען שמא. [וכבר כתבתי במק"א לדון אם שייך גבי יורשים חזקת חיוב שהיה חל על אביהם וכמש"כ הבית מאיר בסי' קע"ח ואכמ"ל]. וע"ז תי' הרמב"ן דביורשים ליכא מתוך כו' והוכרח לתרץ כן דיהיה א"ש לכו"ע. אבל אליבא דדינא דס"ל דכל שומר הוי א"י א"נ כנ"ל. שפיר י"ל כהט"ז דלא אמרינן מתוך כו' בכה"ג ואין כאן שום סתירה כלל על הט"ז כנ"ל: היוצא לנו מכ"ז דבהכלל שכתב הט"ז דאם תובע טוען שמא לא אמרינן מתוך כו' אין עליו שום סתירה כלל. וע"כ אם תובע טוען שמא בספק הלואה והנתבע משיב א"י א"נ ואיכא חד סהדא דמעיד על ההלואה דלא אמרינן בי' מתוך כיון דליכא חזקת חיוב. ואין להוציא מן