נחל יצחק חלק ב שלה

מחושואיל"מ דכיון דאיכא רובא המסייע לדברי התובע דנאנסו לא שכיח הוי זה לכה"פ כמו מעלת ברי דאמרינן בי' מתוך כו'. א"כ ה"ה אי נימא דלא היה יכול להציל ברועים כו' דמקרי זה אונס וכיון דאונס לא שכיח ע"כ הרוב מסייע לומר דהיה יכול להציל ברועים כו'. ובצירוף מחושואיל"מ שפיר מחייבינן אף לשיטת הרמב"ם בהיה חשוד שומר. ואתי שפיר דברי הב"י והסמ"ע ומתורץ קושיית הש"ך. ואף דמן דברי הב"י בסי' צ"ב משמע קצת דלא כדברי הט"ז הנ"ל. עכ"ז הוי ענין נכון בפ"ע לומר כן: ולשיטת הט"ז הנ"ל יש לעיין בדברי התה"ד סי' של"ג דכתב לחייב בכל שומר חנם בספק אם פשע דחייב משום מחושואיל"מ. והובא בסמ"ע וש"ך סי' רצ"א ס"ק ט"ו. ובאמת לשיטת הט"ז הנ"ל יש לדון שם דהא התובע טוען שמא לא מחוייב משום מתוך כו'. ואפשר דלשיטת הש"ך דפסק בסי' רצ"א ס"ק מ"ד דכל שומר מקרי א"י א"פ אף להסוברים דנכסי שומר מעת פשיעה נשתעבד. א"כ הוי בכל ש"ח בחזקת חיוב ואז מחייבין שפיר משום מתוך כו'. וכן מש"כ הש"ך בסי' ע"ה ס"ק ל"ה דבטוענו בספק ע"פ העד הוי מחוייב שבועה ואיל"מ. י"ל דקאי התם על א"י א"פ דהוי חזקת חיוב דאז מחייבין שפיר משום מתוך כו'. ומה שמבואר שם בא"י א"נ דחייב משום מחושואיל"מ אי איכא חד סהדא. י"ל דזה קאי על אמירת ברי של התובע מנה לי בידך דנזכר שם. אבל לפי מה דמבואר בתוס' ב"מ (דף צ"ז) ד"ה והלה אומר א"י כו' דגם בפרה א' כשאומר א"י אם מתה בעודה שאולה מקרי א"י א"נ. וכמש"כ הר"ן והנ"י והשמ"ק והריטב"א דמקרי א"י א"נ. עדיין יש לדון בכל ש"ח דספק אם פשע דאין לחייבו משום מתוך כו'. דהא התובע טוען שמא והיכא דליכא חזקת חיוב לא אמרינן מתוך כו' כשיטת הט"ז הנ"ל: אכן בשומר שכר חשוד יש לדון דמשלם משום דהא איכא רובא דמסייע להתובע כיון דנאנסו לא שכיח. וכש"כ בשואל דמתה מחמת מלאכה לא שכיח כלל כמבואר בר"פ המפקיד ובש"ך בכללי מיגו הנ"ל. ובזה אף הט"ז מודה דאמרינן בו מתוך כו' וכן בטוענו בספק עפ"י העד בספק הלואה והלוה משיב איני יודע אם נתחייבתי וע"א מעיד על ההלואה. י"ל דלשיטת הט"ז לא אמרינן בזה מתוך כו' כיון דלא הוי שם חזקת חיוב רק בטוענו בספק פרעון והלוה משיב איני יודע אם פרעתי וע"א מעיד ע"ז. אז אף בתובע טוען שמא אמרינן מתוך כו'. משום דאיכא חזקת חיוב כנ"ל. ושיטת ר' ישעיה והרמ"ה דשם הא לא הובא בש"ע כלל. וגם הא כתבתי לעיל די"ל דגם אינהו מודו לזה כנ"ל לעיל בארוכה: ועפ"ז יש ליישב מה שהקשיתי לעיל על הט"ז מהתוס' כתובות (דף י"ב) ד"ה רב הונא כו'. שכתבו שם דמשכחת הך שבועת ד' תהיה בין שניהם היכא דע"א מעיד דחייב לחבירו מנה כו' אף דשניהם לא ידעי אלמא דאף בתובע טוען שמא אמרינן מתוך כו' וקשה על הט"ז. אבל לפמש"כ אתי שפיר די"ל דכוונת התוס' שם היכא דהספק הוא אם פרע או לא וע"א מעיד דלא פרע ואיכא חזקת חיוב ובכה"ג אף בתובע טוען שמא אמרינן מתוך כנ"ל. אך לפמש"כ לעיל אליבא דאביי דאית ליה ברי עדיף מן חזקת ממונא עדיין יש לעיין במש"כ כעת. אכן כבר כתבתי לעיל תי' אחר דלא תקשה על הט"ז מן תוס' כתובות הנ"ל. וא"ש כל דברי הט"ז הנ"ל: אך מה דמשמע מן הט"ז דסי' ע"ה סעי' י"ב דדווקא בברי ושמא אמרינן מתוך כו'. דמשמע מזה דבברי וברי לא אמרינן מתוך כו'. זה בוודאי אינו דהא בשניהם חשודים ונסכא דר"א אמרינן מתוך כו' אף ששניהם טוענים ברי. ובוודאי העיקר בכוונת הט"ז דבתובע טוען שמא לא אמרינן מתוך כו'. וכן במש"כ הש"ך בסי' צ"ב ס"ק י"א דבתובע שמא ע"פ העד להחשוד לא אמרינן מתוך כו'. י"ל דלפי שיטת הט"ז הנ"ל זה אינו רק בתובעו בספק הלוואה. אבל בתובעו בספק פרעון במקום דאיכא חזקת חיוב בוודאי דבזה אמרינן מתוך כו' לפי הכלל דנתבאר דחזקת חיוב הוי כמו טענת ברי כנ"ל. ומה דלא מוקי הש"ס בשבועות (דף ל"ב) כן וכמו שהקשה האו"ת בסי' צ"ב כבר כתבתי לעיל לתרץ זה: ובעיקר מילתא בחשוד שומר בש"ש דכתבתי לעיל דחייב. זהו לפי שיטת הט"ז בכוונת הרמב"ם והמחבר בסי' צ"ב. אבל לשי' הרב המ"מ ברמב"ם פ"ב הל' טוען הל' ד' שכתב בטעמו של הרמב"ם דלכן היה החשוד שומר פטור משום דאל"כ יהיה כל חשוד המקבל פקדון חייב באונסין דהא לא יהיה נאמן לומר נאנסו ולא מצינו שהחמירו חז"ל עליו עכ"ל. וזהו כעין סברת התוס' בב"מ (דף ה') דלא שבקת חיי לכל חשוד. ובאמת לשי' הרמ"ה והר"י מוכרח לומר כמש"כ הט"ז בסי' צ"ב שם דטעמם דס"ל דדוקא במודה במקצת שייך בזה לומר לא שבקת חיי כו'. משא"כ בשומר חשוד הרי ביד החשוד שלא לקבל שמירה. אבל הרמב"ם והמחבר שם לא ס"ל כן אלא דגם בזה שייך לומר לא שבקת חיי לחשוד שומר. ודווקא בשניהם חשודים הרי ביד החשוד שלא לישא וליתן עם חבירו החשוד. משא"כ בעסק עם כל אדם בענין שמירה. ועיקר סברת המ"מ כיון שאין חבירו יכול לישבע ע"כ אינו נוטל שכנגדו וכמש"כ הקצה"ח בסי' צ"ב ס"ק ז'. א"כ לפ"ז אף בחשוד ש"ש וטוען נאנסו ג"כ אינו משלם. ודלא כמש"כ מתחלה לשיטת הט"ז. משום דהא העיקר תלוי כיון דאין כנגדו יכול לישבע להמ"מ הנ"ל. ולפ"ז י"ל דגם המ"מ ס"ל כסברת הט"ז דבטוען שמא לא אמרינן מתוך כו'. והא שכתב המ"מ להטעם דלא שבקת חיי היינו דנפ"מ מזה דגם בש"ש ושואל אינם משלמין אם טוענים נאנסו ומתה מחמת מלאכה דאף דלא שכיחא עכ"ז לא אמרינן בהו מתוך כו' כיון דאין שכנגדו נשבע. וס"ל דלאו דווקא נקטו וטען נגנב או נאבד דה"ה בנאנסו. אבל לדינא י"ל דמודה להט"ז. א"כ נתבאר דאין שום סתירה לשיטת הט"ז הנ"ל: ענף ז ועפ"י דברי המ"מ והקצה"ח הנ"ל יש לתרץ למה שהקשה לי רב גדול א' כבר על מש"כ הש"ך בסי' פ"ז ס"ק י"ט בהא דמבואר שם דבנשבע ונוטל אם יש לו עד מסייע דפוטרו וכתב הש"ך מלבד בחשוד דאל"כ כל מי שיש לו ע"א יוציא ממון מהחשוד וכן מוכח בשבועות (דף ל"ב ע"ב) עכ"ל הש"ך. והקשה דהא מן הגמ' הנ"ל אינו מוכח רק בע"א דאם הנתבע הוא חשוד לא מקרי כפירת ממון משום דמי יימר דמשתבע שכנגדו משום דע"א אינו פוטרו משבועה דבאמת עיקר הטעם בזה בלא"ה כמש"כ הש"ך לקמן ס"ק ל"ה וסי' צ"ב ס"ק ח' דהעד המחייב שבועה אינו יכול אותו העד לפוטרו משבועה. וע"כ עיקר כוונת הש"ך דהוצרך לומר טעם דכ"א יוציא ממון מהחשוד. היכא דהיה החשוד ג"כ מודה מקצת ואז כשיהיה לו ע"א ג"כ יוציא ממנו בל"ש וכמש"כ הנתיבות בסי' פ"ז ס"ק ה'. א"כ קשה הא בזה אין לו הוכחה מהש"ס די"ל דלכן לא מוקי ליה הש"ס להכל מודים בכנגדו חשוד על השבועה היכא דהוי מ"מ ויש לו ע"א המסייע להתובע. די"ל דאף דפוטרו משבועה מ"מ אינו חייב הע"א ק"ש משום דיכול העד לומר לו אשתבע השתא ושקול ולא הפסדתיך ממון בוודאי דהא בידך עדיין להיות נשבע ונוטל. וקשה על הש"ך דאין זה הוכחה ברורה עכ"ל: ונלפענ"ד לתרץ עפ"י שי' המ"מ והקצה"ח דס"ל בהיה החשוד שומר דלפי דאין כנגדו יכול לישבע ע"כ מפטר החשוד. א"כ לפ"ז נראה לדון היכא דלהתובע יש לו ע"א דפשע השומר חשוד. דאז הדין נותן דנוטל מהחשוד שומר משום דע"א פוטרו לכנגדו משבועה. וכיון דעיקר הטעם דאינו נוטל מהחשוד שומר משום דכיון דאין יכול לישבע ע"כ אינו נוטל וכמש"כ המ"מ וקצה"ח כנ"ל ע"כ בכה"ג דיש ע"א המסייע היה נוטל המפקיד. א"כ הא ה"מ הש"ס