נחל יצחק חלק ב שלד

ולמש"כ מתחלה ניחא קושיות האו"ת הנ"ל משום די"ל דטעם הר"י והרמ"ה דס"ל בהיה החשוד שומר משלם בל"ש. משום דס"ל כשיטת הש"ך דסי' רצ"א דכל שומרים בטענתם הוי כמו איני יודע אם החזרתי אף למ"ד דס"ל נכסי שומר נשתעבד מעת פשיעה כו'. וגם הר"י והרמ"ה י"ל דס"ל כסברת הט"ז דבתובע טוען שמא לא אמרינן מתוך שאיל"מ. והא דהיה החשוד שומר שאני דהוי שם חזקת חיוב וזה הוי לכל הפחות כמו מעלת ברי וכמו שהוכחתי לעיל דחזקה עדיף מברי. אבל לאביי דס"ל ברי ושמא ברי עדיף מחזקת ממונא כמש"כ התוס' כתובות (דף י"ב). ובב"ב (דף קל"ה) כתבו התוס' אליבא דאביי דאף במקום דלא ה"ל למידע ג"כ ברי עדיף. ולפ"ז מוכח אליבא דאביי דמעלת ברי עדיף ממעלת חזקה דהא במעלת ברי יכולים להוציא מחזקת ממונא אף במקום דלא ה"ל להנתבע לידע. ואלו ע"י מעלת חזקה לכו"ע אינו מוציא מחזקת ממונא כמו בריש פ"ב דכתובות דבברי וברי לא אמר ר"ג אף במקום חזקת הגוף: והנה אף דהתוס' בכתובות (דף י"ב) כתבו דלאביי קאי הא דשבועת ד' תהיה בין שניהם על טוענו בספק עפ"י העד. אבל בשבועות (דף מ"ז ע"ב) ד"ה אי אמרת כו' כתבו בקצרה לחד תירוצם דלמאן דס"ל ברי עדיף דכוונת הפסוק דשבועת ה' היכא דשייכא ולא כן היורשים דפטורים עכ"ל. והיינו בנסכא דר"א וכה"ג. ולפ"ז גם אליבא דאביי אינו מוכח דהתורה מיירי בטוען שמא הא י"ל דהתורה מיירי בטוען ברי ומנלן עדיין בטוען שמא. [ומה דיש לפלפל בתירוצים של התוס' הנ"ל כתבתי מזה במק"א]. ואין לומר דאכתי משכחת היכא דהוי חזקת חיובא דמחולקים בפרעון ותובעו בספק פרעון ע"פ העד דבזה אמרינן מתוך כנ"ל. דהא ז"א אליבא דאביי די"ל דדוקא במעלת ברי אמרינן מתוך שאיל"מ. אבל היכא דתובע טוען שמא אף דיש לו חזקת חיוב ג"כ לא אמרו מתוך כו' דהא לאביי ברי עדיפא טפי. וע"כ י"ל כסברת הט"ז דבתובע טוען שמא אף במקום חזקת חיוב לא מהני כנ"ל. והתם בשבועות הא אביי הוא דקאמר להא דהכל מודים בכנגדו חשוד על השבועה ע"כ לא מצי לאוקמי כקושיות התומים ומתורץ קושייתו. וע"פ מש"כ אליבא דאביי דברי עדיף מן חזקה. יש לדון עפ"ז בהא דקידושין (דף ס"ה) במה דא' אביי א"ל נטמאו טהרותיך והלה שותק דנאמן. ובהא דגיטין (דף נ"ד). ומה דיש לחלק בין ברי של בע"ד לברי של אחר ואכמ"ל בכ"ז: ענף ו והנימוקי יוסף ר"פ הגוזל בתרא כתב בשם הרא"ה בשאל חמור ומסר לשלוחו וא"י אם מתה בפשיעה דחייב דהוי זה כא"י אם החזרתי כו'. והקשה ע"ז רע"א זצ"ל בחילוקא דרבנן שנדפס בחידושי הר"ן לב"מ בסוגיא דשומר שמסר לשומר. ובאות י"ב. דאמאי לא כתב הנ"י לחייבו משום מתוך שאיל"מ דלא שייך בזה לומר דלא ה"ל למידע דהא עשה שלא כהוגן כמו בשומר דערבן עם פירותיו כמו בסי' רצ"ב. ובש"ך סי' ע"ב. וכן הקשה הקצה"ח סי' ש"מ ס"ק ד'. ועוד הקשה היש"ש והובא בקצה"ח שם דאיך חייב בזה משום א"י א"פ והא בשניהם טוענים שמא פטור אף בא"י א"פ. וכתבו שם בשי' הרא"ה הנ"ל דס"ל בשבועה שלא פשעתי אינו רק מצד גלגול שבועה ע"ש: אבל לפמש"כ אתי שפיר משום די"ל בכוונת הנ"י בשם הרא"ה דס"ל כשיטת הט"ז דבתובע טוען שמא לא אמרינן מתוך שאיל"מ. וע"כ בשומר שמסר לשומר לא מתחייב משום מתוך כו' רק עיקר חיובו הוי כמו בא"י א"פ דחייב משום מעלת ברי וחזקת חיובא. א"כ ה"ה מעלת מחושואיל"מ בצירוף חזקת חיוב. דהא מתוך כו' עדיף מן מעלת ברי דכיון דחזינן דחזקת ממון עדיף מן ברי. והיכא דהוי מחושואיל"מ מוציאין ע"י מהמוחזק היכא דטוענים ברי. כמו בשניהם חשודים ונסכא דר' אבא. ע"כ כמו דע"י צירוף ברי לחזקת חיוב מוציאין ע"י מן המוחזק כש"כ דע"י מחושואיל"מ בצירוף חזקת חיוב דמוציאין מן המוחזק אף דתובע טוען שמא. והא דלא כתב הנימוקי יוסף לסברא דמחושואיל"מ. משום דזה פשוט לכל. רק עיקר כוונת הנ"י דהכא שאני אף דתובע טוען שמא מ"מ מסייע לי' חזקת חיוב למחושואיל"מ. כמו בא"י א"פ דע"י צירוף ברי לחזקת חיוב מחייבינן לי' ומתורץ קושיתם: והרא"ש בב"מ פ"ח סי' ד' כתב היכא דשאל חמור ומתה בדרך ולא הרגיש בעייפות וטורח הדרך לא יוכל לישבע שמתה מחמת מלאכה וחייב. והובא בטור סי' ש"מ. ובש"ע סי' הנ"ל סעי' ג' ברמ"א. והב"י שם תמה ע"ז איך מחוייב מספק. והש"ך שם ס"ק ז' כתב לתמוה על הב"י דהא חייב משום מתוך שאיל"מ. אכן לפי שיטת הט"ז הנ"ל דבתובע טוען שמא לא אמרינן מתוך כו' שפיר תמה הב"י כנ"ל. והביאור הגר"א זצ"ל בסי' ש"מ ס"ק י"ד כתב דלכן בלא יוכל לישבע שמתה מחמת מלאכה חייב משום דהוי כשומר שמסר לשומר דחייב משום דאין יכול לישבע עכ"ל. אבל לפמש"כ לעיל יש לחלק דשאני בשומר שמסר לשומר דמקרי כמו א"י א"פ משום התחלת פשיעה במה דמסר לאחר כמש"כ לעיל בשם הנ"י בשם הרא"ה כנ"ל והקצה"ח בסי' ש"מ. וע"כ שפיר תמה הב"י דאזיל לשיטתו דפסק בסי' צ"ב בהיה החשוד שומר דלא אמרינן מחושואיל"מ בתובע טוען שמא דהוי כמו א"י א"נ וליכא בזה חזקת חיוב בכל השומרים: ועכ"ז י"ל במה דפסק הרמ"א והרא"ש והטור דחייב בלא יוכל לישבע שמתה מחמת מלאכה. די"ל דבזה גם הט"ז מודה דחייב. דהא עיקר הספק לנו בזה אי מתה מחמת מלאכה או דאירע אונס. והש"ך בכללי מיגו ס"ק כ"ב כתב דלשיטת הפוסקים דנאנסו לא שכיח צ"ל במאי דאיכא ר"פ המפקיד דמתה מחמת מלאכה לא שכיח היינו דלא שכיח כלל. א"כ נאנסו שכיח יותר מן מתה מחמת מלאכה. ולפ"ז י"ל בספק אי נאנסה או מתה מחמת מלאכה א"כ הרוב מסייע יותר דנאנסו. דהא נאנסו שכיח יותר ממתה מחמת מלאכה. וכללא הוא בכולי ש"ס דמאי דהוי שכיח יותר מחבירו דינו כרוב. ואף אם הרוב מרובה מחבירו רק במיעוט מקרי רוב לילך אחריו כמבואר כה"ג ביו"ד סי' ק"ט ובפרמ"ג בפתיחה לה' תערובות. ובחינוך בית יהודה סי' ה וש"פ דהוכיחו מן דיינים דא' יכול להכריע וכמש"כ בספרי באר יצחק ח' או"ח סי' י"א מזה. וה"ה רובא דליתא קמן וכמש"כ רש"י בחולין (דף י"ב) במסקנא דאין לחלק בין רובא דאיתא קמן לרובא דליתא קמן דמ"ש האי מהאי ע"ש. ואכמ"ל. וכבר בארתי לעיל דהיכא דהרוב מסייע למחוייב שבועה ואיל"מ דאז מהני אף בטוען שמא כנ"ל. א"כ שפיר כתב הרא"ש והטור והרמ"א שם דחייב משום מחושואיל"מ ואין מזה סתירה להט"ז הנ"ל: ובסימן ש"ג סעי' יו"ד רועה שהניח עדרו ובא לעיר ובא זאב וטרף אם היה יכול להציל ברועים ומקלות חייב ואם לאו פטור ואם אין הדבר ידוע חייב. והש"ך שם ס"ק י' תמה על הב"י והסמ"ע דכתבו דלכן חייב משום דמן הסתם היה יכול להציל ברועים ומקלות והקשה עליהם דמנ"ל זה וכתב דלכן חייב משום מתוך שאיל"מ. ולפמש"כ אתי שפיר דברי הב"י והסמ"ע דכתבו זה בדקדוק היטב. דהיה קשה להם איך מחייבין בזה משום מתוך שאיל"מ. והא עיקר הדין הוא מהרמב"ם פ"ג הל' שכירות הל' ח'. שכתב דאם אין הדבר ידוע חייב לשלם וכ"כ הטור דין זה בשם הרמב"ם. וקשה הא לשיטת הרמב"ם והובא בסי' צ"ב בהיה חשוד שומר דלא אמרינן בזה מחושואיל"מ משום סברת הט"ז דבטוען שמא לא אמרינן כן. וע"כ הוכיח הב"י לומר דלכן באינו ידוע אם היה יכול להציל ברועים ומקלות חייב משום דאמרינן דמן הסתם היה יכול להציל כו'. ואף דהך סברא דמן הסתם היה יכול להציל כו' לא עדיף מכל רובא והא אין הולכין בממון אחר הרוב. עכ"ז הא לעיל נתבאר דבחשש שמא נאנסו בזה חייב השומר משום