נחל יצחק חלק ב שלג

ועיין בשמ"ק שם בב"ק דתי' תי' אחר על קושיות התוס' דשם. ואף דהתוס' בב"מ (דף ק') ד"ה הא מני סומכוס בסה"ד כתבו ג"כ דיחלוקו לא קאי אשאלה היום ושכרה למחר. עכ"ז לפ"ד השמ"ק אין הכרח לזה כדחזינן בלשונם בתוס' בשם הר"י דכתב בלשון ושמא י"ל כנ"ל. אלמא דזה לא היה ברור כ"כ להר"י וע"כ שפיר הקשו בתוס' בב"מ (דף צ"ז) כנ"ל. וראיתי בפנים מאירות בחי' לב"ק (דף מ"ו) שכתב ג"כ דזה דוחק גדול לאוקמי דיחלוקו לא קאי אכולי בבא דמתניתין והאריך שם הרבה בזה. ויש להאריך בכ"ז הרבה. וע"כ שפיר כתבתי לעיל. ולקמן יבואר עוד תירוץ אחר על קושיות הקצה"ח הנ"ל: עוד הקשה הקצה"ח שם על הט"ז מהא דכתובות (דף פ"ה) בעובדא דאבימי דטוען סטראי והיה הפרעון בפני השליח דכתבו התוס' והרמב"ן וש"פ שם דקודם שנתקנה שבועת היסת היה דינו כמו נסכא דר"א ומחושואיל"מ אף דהתובע טוען שמא כו' עכ"ל. ודברי הקצה"ח בזה הוא תמוה דהא התם מיירי במכחיש הלוה להמלוה בעיקר חוב האחר אם מגיע ממנו. דהא הלוה טוען ברי דלא מגיע לו שום חוב זולת השטר א"כ הא התובע טוען ברי ואין מקום לקושייתו כלל. ואפשר דכוונת הקצה"ח הוא לפמש"כ הט"ז בסי' ע"ה סעיף י'. דהברי של התובע שאינו ידוע לו אך מהודאת הנתבע זה לא מקרי ברי וכמש"כ הש"ך שם ס"ק ל'. והאו"ת האריך שם בזה. ע"כ בעובדא דאבימי דאינו יודע הלוה מן גוף הפרעון רק ע"י הודאת המלוה. אפשר דזה לא מקרי ברי לשיטת הט"ז גופא הנ"ל. ואפ"ה אמרו בזה מתוך כו'. ושפיר הקשה הקצה"ח. אבל באמת גם לפ"ז אינו קשה דהא זה ברור דחזקת ממונא עדיף מן ברי. דהא ברי ושמא חזקת ממונא עדיף. א"כ י"ל דהא דכתב הט"ז דבטוען שמא לא אמרינן כו' היינו ברוצה להוציא מן המוחזק אז בעי דיטעון ברי. אבל התם בעובדא דאבימי דאם נימא דהמלוה דטוען סטראי ה"ל מחושואיל"מ אז יהיה פטור הלוה. א"כ הא מוחזק ברשות עדיף מן ברי ושפיר אמרינן בכה"ג מתוך כו'. ועיין בתוס' ב"מ (דף ק') ד"ה וליחזי ברשותא כו' דכתבו ג"כ דמוחזק מעיקרא א"צ לטעון ברי ודוקא התופס בעי דיטעון ברי עי"ש. ואף דהש"ך בסי' נ"ח ס"ק כ"ג כתב די"ל דהא דאבימי מיירי בתר פרעון. מ"מ י"ל כנ"ל וכמש"כ הש"ך שם דפשט דברי התוס' וש"פ לא משמע כן וקצרתי. א"כ נתבאר דאין שום סתירה כלל לדברי הט"ז הנ"ל הן לקושית הקצה"ח והן מה שהקשיתי לעיל דכל זה אתי שפיר: ענף ה ועדיין יש להעיר על הט"ז הנ"ל מהא דכתובות (דף י"ב) תוס' ד"ה ר' הונא ור"י אמרי חייב באה"ד שהקשו לאביי דאית ליה ברי ושמא ברי עדיף א"כ איך דרש מן שבועת ה' תהיה כו' למחושואיל"מ ותירץ דאתי היכא דהבע"ד אינו יודע אלא ע"פ העד. אלמא דאף בטוענו בספק ע"פ העד הוי מחויב שבועה ואיל"מ ודלא כט"ז. וי"ל משום דהא דכתב הט"ז דבטוען שמא לא הוי מחושואיל"מ הטעם הוא כמש"כ הט"ז שם דכיון דעיקר מילתא ילפינן מן שבועת ה' תהיה כו' והקרא מיירי בתובע טוען ברי ע"כ מנלן לחדש כן היכא דתובע טוען שמא וע"כ לא אמרינן בזה מתוך כו'. אבל למאן דס"ל ברי עדיף מן חזקת ממון בע"כ מוכח דס"ל לפרש להך שבועת ה' תהיה דאתי לטוענו בספק עפ"י העד ואף דתובע טוען שמא מ"מ אמרינן מתוך כו'. א"כ להך מ"ד בע"כ מוכח דאף בתובע טוען ספק ג"כ אמרינן מתוך כו'. אבל לדידן דאין לנו הוכחה ע"ז מה"ת. אמרינן שפיר דבטוען שמא לא אמרינן מתוך כו' מסברא בלא הוכחה. דהא עיקר מילתא דמתוך אין זה מסברא רק מצד גזה"כ דשבועת ה' תהיה. ע"כ במה דאין לנו הוכחה ע"ז לא אמרינן כן ולכן אין שום סתירה על הט"ז מן התוס' הנ"ל: ועכשיו דאתינן להכי יש ליישב באופן אחר לקושיות הקצה"ח הנ"ל מן התוס' ב"מ (דף צ"ז) דהקשו עלה דזה אומר א"י וזה אומר א"י דיחלוקו דקשה דנימא מתוך כו'. והא התובע טוען שמא. והארכתי לעיל ליישב קושייתו. וכעת נראה לי לתרץ בפשיטות. והוא דהא נתבאר דלאביי דס"ל ברי ושמא ברי עדיף ואית ליה ג"כ מתוך כו' כמבואר בב"ב (דף ל"ד). וכמש"כ התוס' בכתובות (דף י"ב) כנ"ל דהאי קרא שבועת ה' תהיה אתי לטוענו בספק עפ"י העד. ומוכח לאביי דאף בטוענו שמא אמרינן מתוך כו'. ואליבא דהך מ"ד שפיר הקשו התוס' בב"מ שם דנימא מתוך שאיל"מ. והוכיחו התוספות מזה שפיר במש"כ התוספות שם בתירוצם. וכבר כתבתי לעיל דכן מצינו דרך התוס' בכמה דוכתי כנ"ל. וא"ש הקושיא הנ"ל ואין כאן שום השגה על סברת הט"ז הנ"ל: **(הגה"ה ומדברי התוס' דכתובות הנ"ל דכתבו לאביי אתי הך דשבועת ה' תהיה על טוענו בספק ע"פ העד. יש להוכיח מזה כמש"כ הש"ך בסי' ע"ה ס"ק ל"ה דכתב שם דהא מבואר שם דאינו יודע אם פרעתי וע"א מעיד שלא פרע ה"ל מחושואיל"מ ולא נתחייב משום א"י אם פרעתי משום דמיירי בטוענו בספק ע"פ העד ע"ש. ולא אמרינן דיצטרף הברי של העד דיהיה כמו התובע טוען ברי דחייב הלוה משום א"י אם פרעתי. משום דברי של בע"ד שאני. אבל ברי של אחר לא נחשב לברי. ומוכח כן ממש"כ התוס' כתובות הנ' דדוקא משום מתוך נתחייב בטוענו ספק ע"פ העד. אבל משום ברי ושמא לא נתחייב משום דשאני ברי של אחר. אך בעיקר הך מילתא יש לעיין דהא בב"ב (דף קל"ה) ס"ל לרבא להוכיח ממשנה דזה אחי כו' דברי ושמא פטור. ואביי מחלק שם דשאני ברי של אחר מן ברי של בע"ד. אבל רבא לא מחלק ביניהם וע"כ הוכיח משם דמנה לי בידך והלה אומר א"י פטור. והא אביי ורבא הלכה כרבא. והא דלמר ר' אשי בכתובות (דף ע"ו) רישא מנה לאבא בידך סיפא מנה לי בידך. הא התוס' שם בד"ה רישא מנה לאבא כו' כתבו דהעיקר כפי' רש"י ע"ש. א"כ אין הכרח לומר דר"א ס"ל כאביי. וע"כ י"ל דהלכה כרבא. ועיין בש"ך סי' ע"ב ס"ק קל"ג: ומש"כ לעיל להוכיח מהתוס' כתובות (דף י"ב) הנ"ל דס"ל לחלק בין ברי של הבע"ד לברי של אחר. אין זה ראיה כלל לדינא דהא התוס' בכתובות שם מיירי אליבא דאביי והא אביי גופא ס"ל לחלק בין ברי של הבע"ד לברי של אחר. ע"כ לדידיה שפיר כתבו התוס' דטוענו בספק ע"פ העד לא הוי ברי מעליא. אבל לדינא י"ל דהלכה כרבא דלא מחלק ביניהם. וכן הוא כוונת התוס' בשבועות (דף מ"ז ע"ב) ד"ה אי אמרת בשלמא כו'. בתי' הב' שם. ומה דיש לעיין על תי' א' דשבועות שם. דמה יענו לאביי כמש"כ בכתובות. כתבתי ליישב במק"א. אכן לפי הגירסא דגרס שם בב"ב (דף קל"ה) רבה וכפי דכתבו התוס' בגיטין (דף כ"ז) ד"ה התם כו' דהיכא דנקטו אביי בתריה דגרסינן רבה וכמש"כ התוספות בסנהדרין (דף ס"ב) ד"ה ורבא ובשא"ד. והא שיטת הרא"ש ב"מ פ"א סי' מ"ט וז"ל דע"כ רבה הוא דפליג עליו כיון שנקבע דבריו לפני אביי וקיי"ל מאביי ורבא הלכה כבתראי אף כנגד רבותם. ועיין בב"ש בא"ע סי' ל"ט ס"ק ו' מזה. ובב"מ ברא"ש פ"ד סי' י"ט כתב ג"כ דהיכא דנזכר רבא מקודם אביי בוודאי גרסי רבה והלכה כאביי דבתראה הוא. וזה פלוגתא דרבוותא ויש הרבה סתירות בזה ואכמ"ל. ולפ"ז שפיר פסק הש"ך דברי של אחר לא הוי כמו ברי של הבע"ד ואין אנו יכולים להוציא ממון עי"ז. דדלמא הלכה כהסוברים דהלכה כאביי נגד רבה דס"ל דברי של אחר לא מהני אף היכא דהיה מהני ברי של הבע"ד. וכ"כ הר"ן בשבועות פ"ו בשם הרמב"ן בסוגיא דאין נשבעין לקטן בפלוגתת ראב"י ורבנן דהוכיח מהא דב"ב הנ"ל דברי של אחר לא מהני וקצרתי בכ"ז. (ע"כ הגה"ה): )** וע"פ הנ"ל יש ליישב קושיות האו"ת בסי' צ"ב ס"ק יו"ד שהקשה לשיטת הרמ"ה ור' ישעיה דס"ל בהיה החשוד שומר דנוטל המפקיד וכמו דהובא בטור שם. וה"ה בטוענו בספק ע"פ העד דדוחק לחלק ביניהם. א"כ מאי מקשה הגמ' בשבועות (דף ל"ב) אמר אביי הכל מודים בכנגדו חשוד על השבועה דחשוד מאן אילימא דחשוד לוה לימא מי יימר דמשתבע. הא ה"מ לאוקמי דמיירי בטוען בספק ע"פ העד להחשוד דנוטל בל"ש. ודוחק לומר דלא ס"ל כהדיעה דיכול לתבוע בספק ע"פ העד אלא ס"ל כהסוברים דאין לחייב שבועה בטוען בספק ע"פ העד. דהא הטור לא הכריע כאן כלל בפלוגתת ר"י והרמ"ה כלל. ובסוף סי' ע"ה פסק דבטוען ספק ע"פ העד מחייב שבועה וכן הקשה האו"ת סי' פ"ז ס"ק ז':