נחל יצחק חלק ב שלא

לכ"ע אף לר' יוסי דאית לי' מתוך כו'. וע"כ הוכרח לפרש דקאי על שבועת מ"מ: והא דמצינו בב"מ (דף ל"ו) דס"ל לרב דשומר שמסר לשומר פטור אף בש"ש. ואף דרב ס"ל הולכין בממון אחר הרוב. עכ"ז שא"ה דהא השומר הב' אומר ברי לי דנאנסו ומצרפין ברי של חבירו לחזקת ממונא של השומר הא'. ואף למאן דס"ל בב"ב (דף קל"ה) דברי של אחר לא מהני. י"ל דהיינו דוקא להוציא מן המוחזק. אבל להחזיק יש לומר דלא מחלקינן. ועל כן לרב כיון דלא סבירא ליה להסברא דאת מהימנית לי האי לא מהימן לי ע"כ ס"ל שומר שמסר לשומר דפטור: ואף לשיטת הראשונים וחד תירוץ בתוס' שם דס"ל דר' יוסי דאמר יחלוקו לית לי' מתוך וע"כ כתבו דר' נחמן דאוקי למתניתין דב"מ (דף צ"ח) שיש עסק שבועה ביניהם היינו דמוקי למתניתין כר"מ. אבל איהו דס"ל כר"י דיחלוקו לית לי' מתוך כו'. עכ"ז אתי שפיר למש"כ. משום דבשבועות (דף מ"ה) גרסי במשנה שם היו שניהם חשודים חזרה שבועה למקומה דברי ר"י רמ"א יחלוקו. ובגמ' לקמן (דף מ"ז) אמרו דא"ל רבא לר"נ היכא תנן היינו אם ר"י אומר יחלוקו או ר"י אומר חזרה שבועה. א"ל לא ידענא כו' איתמר אמר ר' יוסף בר מניומי כו' ר"י יחלוקו כו'. אלמא דרבא לא ידע מעיקרא אם ר"י ס"ל חזרה שבועה למחוייב לה וס"ל להך מתוך כו' או לא. וע"כ שפיר מוכרח רבא לאוקמי להאי שבועת ד' תהיה כו' דקאי על שבועת מ"מ וחמשין ידענא. דאי נימא דמיירי בשבועת ש"ש דא"י אם נאנסו. א"כ תקשה אי נימא דס"ל לר"י דחזרה שבועה למחוייב לה דזהו מוכח מקרא דשבועת ד'. דהא לשיטתו בלא"ה חייב ש"ש באומר א"י אם נאנסו משום דהא אזיל ר"י בממונא בתר רובא. וע"כ שפיר הוכרח רבא לאוקמי הך קרא על חמשין ידענא וחמשין לא ידענא. כדי דיהיה אתי שפיר ילפותא לכ"ע דס"ל למתוך כו'. ומתורץ שפיר מה דהקשיתי וכמו דהקשה הפ"י כנ"ל. וע"כ שפיר כתבתי דבשומר האומר א"י אם נאנסו דחייב משום איל"מ אף לשיטת הט"ז הנ"ל: ועוד י"ל בזה דלא מצי הש"ס לאוקמי לקרא דשבועת ד' דמיירי בש"ש דא"י אם נאנסו. דהא מבואר בבעה"מ ר"פ ב' דכתובות ובתוס' שם דהיכא דאיכא רוב וחזקה מוציאין מהמוחזק לכ"ע. וכן משמע בתוס' ב"ק (דף ל"ח) וכתובות (דף ק"ט) ד"ה ועל כו'. ומצינו לחד לישנא בכתובות (דף ל"ד) דרבא ס"ל נכסי שומר אשתעבד משעת משיכה. ומבואר בראשונים בר"ן ובנ"י ושמ"ק לב"מ (דף צ"ז) דס"ל דאי נימא דנכסי שומר נשתעבדו מעת משיכה הוי כל שומר בספק הנולד בו כמו א"י אם פרעתי משום חזקת חיוב. ולפ"ז י"ל דווקא היכא דטוען הש"ש ברי דנאנסו אז מהימן משום דמעלת ברי ומוחזק עדיף מן רוב וחזקה. אבל היכא דהשומר א"י אם נאנסו או לא דכיון דליכא ברי לפנינו. אז וודאי מוציאין ממנו ע"י רובא וחזקה לכ"ע. א"כ הא הש"ס בשבועות שם אמרו זה בשם רבא דמפרש להך שבועת ד' על מתוך כו'. וי"ל דרבא אמר זה בקצרה. אבל הש"ס מפרש על חמשין ידענא כו'. משום דעל ש"ש לא היה צריך לחייבו משום מתוך כו'. דהא לחד לישנא אליבא דרבא חייב. בלא"ה משום רוב וחזקה דהא הוי בי' חזקת חיוב כנ"ל. וע"כ הוכרח הש"ס לפרש להקרא דשבועת ד' על נ' ידענא כו' כדי דיהיה אתי אליבא דכ"ע ומתורץ קושיא הנ"ל: ענף ג והקצה"ח בסי' ע"ה ס"ק ט' הביא דברי הט"ז הנ"ל וסתר דבריו מהא שכתבו התוס' והרא"ש והר"נ וכל הראשונים שהקשו בב"מ (דף צ"ז) על מתניתין דב"מ (דף צ"ז) זה אומר איני יודע וזה אומר א"י יחלוקו. הא צריך לישבע שנאנסה וע"י גלגול משתבע דשכורה מתה ומחוייב שבועה ואיל"מ ע"ש. הרי מבואר דאף בתובע טוען שמא שייך ג"כ מתוך שאיל"מ ודלא כהט"ז עכ"ל הקצה"ח: ולפענ"ד נראה ליישב דברי הט"ז והוא דהא מבואר בכולי ש"ס ויו"ד סי' קכ"ז דע"א לא מהימן לאסור היכא דאתחזק היתירא כמבואר בגיטין (דף נ"ד) וש"ד. משום דחזקת היתר עדיף מן ברי. ואף בברי של בע"ד מצינו דחזקה עדיפא ועכ"פ שקולים המה. דהא בכתובות (דף כ"ב ע"ב) גבי שנים אומרים מת או נתגרשה ושנים אומרים לא מת ולא נתגרשה דאם ניסת לא תצא ופריך תרי ותרי הבא עליה באשם תלוי קאי ומשני בניסת לא' מעדי' ובאומרת ברי לי. ובתוס' שם ד"ה הבא עלי' באשם תלוי קאי הקשו דמאי משני כשניסת לא' מעידי' הא בחנק קאי דאוקי אחזקת אשת איש ותירצו דדייקא ומינסבא מרע לחזקת א"א. הרי דס"ל להתוס' דחזקה עדיפא מן ברי ולכן רצו לומר דבחנק קאי אף דאיכא התם ברי של הבע"ד בניסת לא' מעידי'. אלמא דחזקה עדיפא מן ברי של הבע"ד ובאמת שיטת הרשב"א בחי' לקידושין (דף ס"ו) והובא בפני יהושע בכתובות שם שכתב לתרץ קושיות התוס' הנ"ל דלכן מהני ברי שלהם נגד חזקת א"א משום דאדם נאמן ע"ע. [ועפ"ז יש לדון בשי' הרשב"א המובא ביו"ד סי' קכ"ז בש"ך ס"ק ט"ז דאף באתחזק היתירא מהני ברי של העד וי"ל דשאני בין חומרא לקולא ואכמ"ל]. אבל שיטת התוס' דהברי של הבע"ד ג"כ אינו יכול לדחות להחזקה. וגם מן הרשב"א אינו הכרע כ"כ דשא"ה דאדם נאמן ע"ע כנ"ל. ולכה"פ ברי של הבע"ד והחזקה שקולים המה. וע"כ כמו דבתובע טוען ברי אמרינן מתוך שאיל"מ. ה"ה היכא דיש חזקת חיוב דהוי עכ"פ כמו ברי דבזה אף בתובע טוען שמא הט"ז ג"כ מודה דאמרינן מתוך שאיל"מ: וי"ל להסביר זה ביתר ביאור דהא חזינן דהברי בצירוף חזקה מהני להוציא ממונא כמו בכתובות (דף י"ב). וכא"י א"פ דהטעם הוא משום ברי וחזקת חיובא. א"כ ה"ה במעלת מתוך שאיל"מ בצירוף לחזקת חיוב ע"י שניהם מצרפין להוציא ממוחזק. דהא מעלת מחושואיל"מ עדיף ממעלת ברי ושמא דהא בברי ושמא אין מוציאין ממון כדקיי"ל. ואלו ע"י מתוך שאיל"מ מוציאין ממון היכא דשניהם טוענים ברי וכמו בשניהם חשודים ונסכא דר"א. וכיון דע"י מעלת ברי וחזקה מוציאין ממון כש"כ וה"ה במעלת מחושואיל"מ וחזקה מוציאין ממון מהמוחזק אף בטוען שמא: ונקדים דברי הש"ך בסי' רצ"א ס"ק מ"ד דהעלה דכל השומרים דאומרים א"י אם נגנבו או נאנסו דהוי כא"י אם החזרתי. והא דב"מ (דף צ"ז) דאי' התם על הא דשאל א' ושכר א' ומתה א' המשאיל אומר שאולה מתה והלה אומר א"י חייב ואמרו בגמ' ש"מ מנה לי בידך והלה אומר א"י חייב לימא תיהוי תיובתא דר"נ כו'. כבר כתבו התוס' שם דשא"ה כיון שמחזיר לו אחת מהן ה"ל כאומר א"י א"נ. אבל אם היה אומר א"י ולא היה מחזיר לו אף א' ה"ל א"י אם החזרתי. עי"ש בש"ך ובאמת תמוה דברי הש"ך דהא התוס' מסיימי שם. וכן בפרה א' שא"י אם מתה בעודה שאולה ה"ל ג"כ כא"י אם נתחייבתי. ומצאתי בקצה"ח סי' ש"מ ס"ק ד' שתמה כן על הש"ך בזה. אבל עיקר הדברים מבואר היטב בחידושי הר"ן לב"מ (דף צ"ז) ובנימוקי יוסף שם בשם הרמב"ן ובשמ"ק שם דלפי מה דס"ל להלכה דנכסי שומר משתעבד משעת פשיעה וכלישנא בתרא דכתובות (דף ל"ד) ה"ל כאומר לו איני יודע אם נתחייבתי ושפיר מקשה הגמ' לימא תיהוי תיובתא דר"נ. אבל לשיטת הרמב"ם דפסק דנכסי שומר מעת משיכה נשתעבד. י"ל דדינו כמו אינו יודע אם החזרתי. ועכ"ז שפיר מקשה הש"ס משום דדוקא בשאלה לחצי היום ושכרה חצי היום הוי זה כא"י אם החזרתי אבל שאל א' ושכר א' דהספק הוא מעיקרא אם נתחייב בדין שאלה עלי' או לא. או בשכרה לחצי היום ושאלה לחצי היום זה הוי כאינו יודע אם נתחייבתי. משום דלא מסתיים מילתא דהמשנה נקט דוקא שאלה חצי יום ואח"ז שכרה חצי היום דהא סתמא קתני כו'. וה"ה בשאלה היום ושכרה למחר