נחל יצחק חלק ב של

ולפ"ז מוכח לומר בכל שומר שמסר לשומר אף ש"ח דחייב דזה הוא לאו מטעם מחושואיל"מ דהתובע טוען שמא. רק הטעם בזה כמש"כ הנתיבות סי' ש"א בשם השב יעקב דחייב משום מזיק וחשדינן לי' דהחפץ הוא ברשותו וחייב משום מזיק. ובאמת היכא דידעינן דנאבד החפץ מן שומר הב' והספק הוא אם בפשיעה או לא דאז אינו חייב מצד מזיק רק משום מחושואיל"מ כמש"כ הנתיבות סי' רצ"א וסי' ש"א עי"ש. דבזה י"ל לשיטת הט"ז דבתובע טוען שמא אינו חייב משום מחושואיל"מ רק בש"ש דעיקר פטורו הוי משום נאנסו דבזה חייב משום מחושואיל"מ משום רוב דנאנסו לא שכיח כנ"ל. ואף דנימא דשקולים המה ברי ורוב א"כ כמו דע"י ברי של התובע אמרינן מחושואיל"מ ה"ה היכא דרובא מסייע להתובע כנ"ל. ולקמן יתבאר דאף כל ש"ח שמסר לש"ח חייב מצד מחושואיל"מ אף לשיטת הט"ז: **(הגה"ה ולפי מש"כ יש לתרץ עפ"ז מה דיש לתמוה על המחבר דכתב בסי' ע"ב סעי' ל' שם דכיון דשמעון ה"ל מחושואיל"מ על הדינר הג' ע"כ נשבע שד"א על דינר ד' כדין מודה במקצת דהוי כמו העדאת עדים דר"ח וכפי' הש"ך שם ס"ק קכ"ט. וקשה דהא העלה הש"ך בסי' פ"ז ס"ק י"ב דהיכא דנתחייב על קצתו משום דהוי מחושואיל"מ. לא הוי זה כהעדאת עדים דר"ח לחייבו שד"א על המותר. וכן פסק המחבר לקמן סי' שס"ד סעי' ו' כשיטת הרמב"ם דאף שנתחייב על עשרים זהו' מצד מחושואיל"מ. עכ"ז על המותר נשבע היסת. ומטעם זה מסיק הש"ך בסי' פ"ז ס"ק י"ב הנ"ל דבאומר על מקצת לא ידענא והעד מעיד על מקצת דאף דנתחייב על מקצתו מצד מחושואיל"מ מ"מ על המותר נשבע רק היסת. א"כ ה"ה הכא בשומר שמסר לשומר דחייב משום מחושואיל"מ דישבע על המותר רק היסת. ואיך כתבו דישבע שד"א. והנה סותר דברי המחבר אהדדי. וגם הש"ך לא הזכיר זה כלל. ולולי דברי הש"ך הייתי מחלק ביניהם. דשאני התם דסי' שס"ד ושיטת הרמב"ם משום דהתם מיירי דטוען ברי כמו בנסכא דר' אבא דאומר דידי חטפי. אבל לדברי הש"ך דסי' פ"ז דאף באומר על מקצת שמא מ"מ אין דינו כמו העדאת עדים דר"ח. א"כ תקשה מהא דסי' ע"ב הנ"ל. ודוחק לחלק דשאני היכא דהיה יכול לטעון ברי וגם מקודם דבא העד לפנינו לא היה אז בגדר מחושואיל"מ. משא"כ בשומר שמסר לשומר דמיד דבא לב"ד הוי מחושואיל"מ. דמ"ש כיון דעיקר החיוב הוי משום מתוך שאיל"מ. ולא ראיתי לשום א' מהאחרונים שיעוררו בזה: ומחמת חומר הקושיא הנ"ל נלפענ"ד לחלק ע"פ מש"כ לעיל דשא"ה דמיירי באומר נאנסו ופטורו הוי מחמת טענת אונס דלא שכיחא. וע"כ ע"י צירוף למחושואיל"מ הוי זה כמו העדאת עדים דר"ח. דמברר דמגיע הממון בבירור. וכמו בא"י אם פרעתי דכתב הש"ך בסי' פ"ז ס"ק י"ג דכיון דנתחייב בב"ד עי"ז הוי זה כמו העדאת עדים דר"ח לחייבו שד"א על המותר וכמו אנן סהדי. וה"ה ברוב בצירוף מחושואיל"מ הוי זה כמו אנן סהדי אף להרמב"ם והמחבר בסי' שס"ד. ודווקא מחושואיל"מ דליכא רובא לסייע ליה. זה לא הוי כמו העדאת עדים דר"ח אבל כשהרוב מסייע ליה הוי זה דבר ברור כמו כל אנן סהדי. דהא באמת היו סוקלין ושורפין על הרוב רק בממון לא מהני רובא. אבל היכא דיש צירוף סברא לזה אזי הוי הרוב כמו אנן סהדי על בירור והוי זה כמו העדאת עדים דר"ח. ויוצא לנו דין מחודש דאף דמחושואיל"מ לא הוי כמו העדאת עדים דר"ח. עכ"ז היכא דרובא מסייע לו הוי זה כמו העדאת עדים דר"ח לחייבו שד"א על השאר. ויש להאריך בכ"ז. (ע"כ הגה"ה): )** ענף ב ובשבועות (דף מ"ז) אמר רבא כוותי' דר' אבא מסתברא דתני ר' אמי שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ה"ד כו' אלא לאו דא"ל מנה לאבא בידך וא"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא כו'. ולכאורה קשה דהא קרא דשבועת ד' תהי' בין שניהם קאי על שבועת שומרים. א"כ יותר ה"ל להש"ס למנקט דרחמנא מיירי בשומר שטוען שאינו יודע אם נאנסו או לא דהא הפרשה שנייה מיירי בש"ש שטוען נאנסו. א"כ באינו יודע אם נאנסו חייב משום מחושואיל"מ. אבל לא בין היורשים דאם אינם יודעים אם פשע אביהם או לא פטורין. ול"ל להש"ס לפרש דקאי על שבועת מודה במקצת. אכן לפי שיטת הט"ז הנ"ל דבטוען שמא לא אמרינן מחושואיל"מ אתי שפיר דלכן לא מוקי הש"ס התם רק בשבועת מודה במקצת. משום דשבועת שומרים דמיירי בתובע טוען שמא. דהא בתובע טוען ברי כתב הש"ך בסי' ע"ב ס"ק קט"ו דבטוענו ברי לא שייך כלל שבועת השומרים. ועיקר הוא רק בטוענו שמא. דהא בזה לא אמרינן מחושואיל"מ. ואף להחולקים על הש"ך וס"ל דגם בטוען ברי שייך שבועת השומרים. עכ"ז הא לא שכיח דחבירו יטעון ברי בזה. ואחר כותבי זה מצאתי להפני יהושע בב"מ (דף צ"ז) דכתב להקשות כן וכתב ג"כ מן סברא דנפשי' כמש"כ הט"ז הנ"ל. אך לא הביא לדברי הט"ז שהקדימו בדין זה: אך זהו רק לשיטת הש"ך בסי' ע"ב ס"ק קט"ו דבתובע טוען ברי לא שייך כלל ש"ש. אבל לשיטת החולקים על הש"ך שם וכמש"כ התומים והנתיבות שם. עדיין תקשה אף לשיטת הט"ז הנ"ל דה"מ לאוקמי היכא דתובע טוען ברי והשומר טוען א"י אם נאנסו דחייב משום מתוך כו'. ומש"כ לעיל הוא דוחק: וי"ל בזה דלא מצי לאוקמי לקרא דשבועת ד' תהיה כו' דמיירי בתובע טוען ברי שלא נאנס. דא"כ אף בלא מתוך שאיל"מ נתחייב השומר. דהא מבואר בכתובות (דף י"ב) דברי ואוקי אחזקה מוציא מן חזקת ממונא א"כ כש"כ ברי בצירוף רובא עדיף מחזקת ממונא. דהא רוב עדיף מחזקה וכמש"כ הפני יהושע ריש פ"ב דכתובות דרובא וברי מוציא מהמוחזק וכיון דנאנסו לא שכיח א"כ וודאי אם התובע טוען ברי בצירוף רוב דלא שכיח אונס. מוציאין עי"ז מן המוחזק אם השומר טוען שמא. א"כ אף בלא מתוך כו' נתחייב השומר משום ברי ורוב דמסייע להתובע ולא בעי למתוך כו'. וע"כ הוכרחו לפרש להך דשבועת ד' תהיה דמיירי בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא. והוי מזה שפיר סייעתא להט"ז: אכן לפמש"כ להוכיח מהטור והמחבר בסי' ע"ב דבטענת נאנסו כיון דהוי רוב דנאנסו לא שכיח. דכה"ג אף בתובע טוען שמא ג"כ הוי מחושואיל"מ. א"כ עדיין תקשה דה"ל להש"ס לאוקמי להך קרא דשבועת ד' תהי'. מענינא דקרא דמיירי בש"ש דטוען נאנסו דבזה אם טוען איני יודע אם נאנסו דחייב ג"כ משום מתוך כו'. דהרוב הוי כמו מעלת ברי של תובע דחייב משום מתוך כו'. ול"ל לפרש על מודה במקצת דאינו מענין הקרא כ"כ: ונלפענ"ד לומר לפי מה דמבואר בתוס' ב"מ (דף צ"ז) ד"ה כגון שיש עסק שבועה ביניהם כו' בשם ר"ת דר' יוסי דס"ל יחלוקו ס"ל ג"כ מחושואיל"מ וכ"כ התוס' בב"ב (דף ל"ד) ובשבועות (דף מ"ז) והרא"ש שבועות שם סי' ז' בארוכה. דעיקר טעמי' דר"י דס"ל יחלוקו הוי משום דכיון דאינו יכול הנתבע לישבע ע"כ משלם החצי וס"ל לר"י ג"כ מתוך כו'. ונקדים מה דיש להקשות למאן דס"ל הולכין בממון אחר הרוב דאמאי מהימן השומר לומר נאנסו ופטור והא הרוב מכחישו דאונסא לא שכיח. וע"כ מוכח לומר דדוקא בשניהם טוענים שמא או שניהם טוענים ברי כמו ברפ"ב דכתובות וב"ב (דף צ"ב) בזה ס"ל לרב דהולכין בממון אחר הרוב. אבל היכא דהמוחזק טוען ברי והתובע טוען שמא בזה אלים לי' ברי בצירוף חזקת ממונא ועדיף מן הרוב. וכעין הא דכתובות (דף י"ב) דברי בצירוף אוקי אחזקה עדיף מן חזקת ממונא. וע"כ נאמן השומר לומר נאנסו כיון דהתובע טוען שמא כשיטת הש"ך בסי' ע"ב ס"ק קט"ו כנ"ל. ובב"ב (דף צ"ג) איתא דר' יוסי ס"ל הולכין בממון אחר הרוב וכ"כ התוס' ביבמות (דף ס"ז) ד"ה אין חוששין למיעוט בסה"ד ע"ש. ולפ"ז מוכרח רבא לאוקמי לקרא דשבועת ד' תהי' כו' על מ"מ משום דאי נימא דהקרא מיירי על שבועת ש"ש בטוען א"י אם נאנסו דמיירי מזה הקרא. א"כ תקשה דל"ל לחייבו משום מתוך כו' הא בלא"ה חייב בזה למאן דס"ל הולכין בממון אחר הרוב. דכיון דא"י הנתבע וליכא ברי להכחיש להרוב. א"כ ממילא מהני הרוב להוציא מן המוחזק כיון דנאנסו לא שכיח ונתחייב השומר בזה אף בלא השבועה ול"ל הקרא דשבועת ד' כו' לחייבו משום איל"מ. ורבא מפרש הדרש דקרא דשבועת ד' כו' דיהיה אתי הילפותא