נחל יצחק חלק ב לב

מעות בעד המלוה אלא אם יש לו מעות אז מחוייב לפרוע במעות הרי דלא אלים זכות המלוה כ"כ בתשלומי מעות ע"כ שפיר אמרו דה"ה היכא דיש לו פסידא אז אף דיש לו מעות אינו מחוייב לפרוע במעות וכמו דחסו על טרחתו של הלוה דאינו מחוייב להטריח ולמוכרם להמטלטלין כ"כ חסו על הפסד הלוה דאם יש לו פסידא הקילו לשלם בכל מאי דבעי משום דהא חזינן דאינו שוה הך זכות המלוה במעות לכל זכותים שזיכה התורה באיזה ענין לכל אחד כפי הראוי אלא חילקו הכא בין יש לו מעות להיכא דליכא מעות דה"ה דיש לחלק הכא במקום פסידא דהוא כש"כ מן מה דחסו על טרחתו וא"ש אף לדברי הנתיבות. ולפ"ז יש לדון דמה"ט ה"ה בחוב נזקין דדינו בעדיות דג"כ היכא דיש להמזיק פסידא אם יפרעו מן העדיות אז גם בנזקין יהיה יכול לפורעו אף שלא מן העדיות דהא אף דמה"ת דינו בעדיות מ"מ הא לא חייבתו התורה למכור ולהשתדל להשיג עדיות לפורעו רק אם יש לו עדיות דינו בעדיות ע"כ גם בזה יש לדון כן. והדברים ארוכין ואכ"מ. ולפ"ז בחוב שכירות פועל דמחוייב לטרוח ולמכור שיהיו לו מעות על הפרעון בזה שפיר יש לדון דאף במקום פסידא אינו יכול לפרוע במילי אחריני רק לעולם דינו במעות. ובעיקר סברתי הנ"ל מצינו כעין זה בפסחים דף י' ע"ב דאמרו בגופי' אטרחוה רבנן בממוני' לא אטרחוהו רבנן. א"כ הכא גבי חיוב לפרוע בזוזי דחזינן דחסו על טרחתו כש"כ דחסו על ממונו במקום שיהיה לו פסידא: ענף ד שוב ראיתי כי בעיקר דברי הנתיבות שכתב דטענת חוב יש לי בידך יכול לעשות זה לפרעון וכמש"כ בספרי נחל יצחק סי' נ"ט דיש להעיר על זה מן הא דסי' ע"ב סעי' כ"ז באמר המלוה איני יודע כמה נפחת דנשבע המלוה היסת ונפטר. וקשה דהא לפי טענת הלוה דנפחת הרבה א"כ יכול לעשות זה לפרעון ולכן כיון דהמלוה טוען שמא הוי זה כמו דאומר המלוה על המשכון דהוא מסופק בהפרעון דמבואר בסי' ע"ב סעיף י"ד וסעיף כ"ד דאין יכול לתבוע מספק בנכסי הלוה אף שהמשכון ת"י המלוה. וכן ראיתי בנתיבות סי' ע"ב ס"ק ל"ט שכתב להוכיח מזה למש"כ בסי' נ"ט דיש לי בידך לא הוי כפרעון ע"ש. אכן לפי מש"כ הנתיבות כאן בסי' ע"ה וכמש"כ לחזק דבריו תקשה ע"ז מהא דסי' ע"ב סעי' כ"ז הנ"ל: והנלע"ד לתרץ דאין מזה הכרח להוכיח כן והוא דכבר העליתי בספרי נחל יצחק סימן נ"ט דהא דהמלוה טוען שמא אינו גובה זהו דוקא היכא דה"ל למידע אבל היכא דלא הוי שמא גרוע דלא ה"ל למידע אז גובה אף בטוען המלוה שמא. וכיון דאמרינן כן בשטר כש"כ דאמרינן כן במשכון שתחת יד המלוה דאם הספק הוא היכא דלא ה"ל למידע דאז גובה המלוה מהמשכון שת"י אם הספק הוא בפרעון דזה לשון הרשב"א בתשובה סי' אלף מ"א המלוה על המשכון לוה אומר פרעתי ומלוה אומר איני זוכר כמה הלוה נאמן כו' וכש"כ אם הוא מלוה בשטר עכ"ל הרשב"א והובא בספרי נחל יצחק סי' נ"ט ס"ק ב' ע"ש. הרי דס"ל להרשב"א דזכות המלוה בהמשכון שת"י עדיפא מן מלוה בשטר כדמצינו לענין שמיטה ולכמה מילי ע"כ נקט הרשב"א ליה בלשון כש"כ דמלוה בשטר אינו גובה אם המלוה אומר שמא. ולכן כיון דזכות המלוה על המשכון עדיף ממלוה בשטר בלא משכון א"כ לפי מאי דהוכחתי בספרי שם דמלוה בשטר דטוען המלוה שמא היכא דלא הל"ל דגובה ומוציא מהלוה כש"כ במשכון שת"י המלוה דגובה מהמשכון שת"י אף דטוען שמא אם לא הוי שמא גרוע ויש לי הוכחות עוד לזה: ולכאורה יש סתירה לזה מן דברי הש"ך בסי' ע"ב ס"ק קמ"ג דזה לשון הש"ך שם דאם אין טוענין ודאי נראה לכאורה דהדין עם הלוה דהמלוה על המשכון אין לו עליו רק שעבוד ואינו מוציא בטענות ספק כדלעיל סעיף י"ד וסעיף כ"ד מכ"ל. הרי דס"ל להש"ך דכיון דאין טוענין ליורשים בזה לכן אין גובין מן המשכון משום דטוענין ספק. ואף דטענת היורשים לא הוי שמא גרוע דהא לא ה"ל למידע אפ"ה אינן גובין מן המשכון שת"י וזהו דלא כמו שכתבתי. אבל באמת העיקר כמש"כ ומן דברי הש"ך הנ"ל אין הכרח לסתור זה דיש לחלק דוקא היכא דהספק הוא בעיקר החוב הלואה כמה היה ההלואה בזה הדין דאינו גובה מהמשכון אף היכא דלא הוי שמא גרוע כדהתם. אבל היכא דידוע כמה הוא חוב ההלואה רק הספק הוא בהפרעון בזה ודאי מוכח ע"פ ההוכחות שכתבתי בספרי נחל יצחק סי' נ"ט דמלוה בשטר גובה אף בטוען שמא אם הוא במקום דלא ה"ל למידע. וכש"כ במלוה דהמשכון הוא ת"י המלוה. והחילוק הוא פשוט בסברא לחלק בין נולד ספק בעיקר ההלואה לנולד הספק בהפרעון דיש עליו חזקת חיוב ומש"כ הש"ך שם דאינו מוציא בטענות ספק כדלעיל סעיף י"ד וסעיף כ"ד. ואלו למש"כ דעיקר דברי הש"ך דהתם הוא רק היכא דהספק הוא בעיקר חוב ההלואה א"כ תקשה דאיך כתב הש"ך לסיים כדלעיל סעי' י"ד וסעי' כ"ד דהא שם מיירי בנולד הספק בהפרעון. עכ"ז י"ל דכן הוא כוונת הש"ך שם דבאמת מיירי הש"ך שם באם אין טוענין ודאי כמה היה עיקר חוב ההלואה ומה דמסיים כדלעיל סעיף י"ד וסעיף כ"ד כוונתו הוא להוכיח משם דזכות המלוה על המשכון שת"י מקרי להוציא ולא להחזיק משום דאין לו על המשכון רק דין שעבוד ולכן אמרו שם בסעי' י"ד וסעי' כ"ד דאינו יכול לתבוע בספק פרעון בנכסי הלוה משום דאין אדם יכול להוציא מחבירו בטענת ספק כמבואר שם. וכיון דמוכח מהתם דדין המלוה בהמשכון שת"י כדין מוציא מחבירו ע"כ יש למילף מזה דאם אין היורשים טוענים ברי כמה היה עיקר סך ההלואה דאין טוענין להו משום דזה מקרי להוציא ולא טענינן ליורש רק להחזיק כמש"כ הש"ך בסי' ע"ב ס"ק קמ"ב. וכיון דאין טוענין ליורש בכה"ג ע"כ ממילא הדין נותן דאם מסופקים היורשים בעיקר סך ההלואה דאין גובין מן המשכון שת"י דאין טוענין להוציא והוי טענתם כדין טוען שמא דאינו גובה מהמשכון שת"י אם הספק הוא בעיקר חוב ההלואה אף היכא דלא הוי שמא גרוע. ועדיין י"ל כמו שכתבתי דאם הספק הוא בהפרעון דיש שם חזקת חיוב דבזה אם לא הוי שמא גרוע דהוא במקום דלא ה"ל למידע דאז גובה מן המשכון שת"י כנ"ל. ובלא"ה הא הש"ך שם בסי' ע"ב ס"ק קמ"ג לא כתב כן רק בלשון ולכאורה וסיים וצ"ע א"כ לא הי' ברור להש"ך זה גופא ע"כ י"ל דגם זהו מה"ט שכתבתי דיש לחלק דשאני היכא דהוי שמא טוב כנ"ל לכן אף דנימא דאין טוענין ליורש בכה"ג מ"מ אין מוציאין המשכון מהם לפי דמועיל בזה מוחזקות של המשכון אף במקום טענת שמא כיון דלא ה"ל למידע ועיין באו"ת והנתיבות שם: ולכן כיון דנתבאר דהיכא דספק בהפרעון הוא במקום דלא ה"ל למידע דאז גובה המלוה מן המשכון שת"י ע"כ אתי שפיר דברי הש"ע בסי' ע"ב סעיף כ"ז דאם המלוה אינו יודע כמה הוא הפחת של המשכון דאין מוציאין מהמלוה. משום דהא בסי' ע"ב סעיף י"ב מבואר שם דאם המלוה אומר יודע אני שהיה שוה יותר מן דמי החוב ואיני יודע כמה דס"ל להרמב"ם וסייעתו דה"ל מחושואיל"מ אבל הראב"ד וסייעתו חולקים משום דס"ל דהיכא דלא ה"ל למידע לא דיינינן מחושואיל"מ. והרמב"ם וסייעתו ס"ל דאף במקום דלא ה"ל למידע ג"כ הדין הוא דאמרינן מחושואיל"מ וכמש"כ שם הש"ך ס"ק נ"א בארוכה. ומש"כ הש"ך שם בלשון לכאורה נראה דשאני משכון דה"ל למידע דהמלוה מדקדק כמה שוה בשביל הלואתו כו'. אין זה ברור כ"כ דהא לא כתב כן רק בלשון לכאורה כו' ובאמת י"ל דס"ל להש"ך דגם מלוה על המשכון מקרי לא ה"ל למידע ולכן שם בד"ה העולה מזה כו' עיקר דברי הש"ך שם לחייבו באומר המלוה א"י כמה היה שוה רק משום דס"ל דגם היכא דלא הל"ל חייב משום מחושואיל"מ ע"ש. אבל בעיקר דברי הראב"ד וסייעתו דס"ל דמלוה על המשכון מקרי לא הל"ל אין לנו להרבות במחלוקת ע"ז. וכן משמע בב"מ (דף ל"ה ע"א) דאיתא שם וניהמני' לוה למלוה נמי בהא כמה היה שוה לא קים ליה בגוי'. ופי' רש"י