נחל יצחק חלק ב שכו

והלה אומר א"י פטור דהא זהו פלוגתת אמוראי בכמה דוכתי. וכש"כ לפי מה שכתב השמ"ק לב"מ (דף ו') דמה דאמר אביי שמא ספק מלוה ישינה אתי לפרש לדברי ר' יוחנן דאמר דתקנו שבועה שלא יהיה כ"א הולך ותוקף כו' דכוונת ר' יוחנן הוא שלא יהיה תוקף משום ספק מלוה ע"ש. ור' יוחנן אית ליה דמנה לי בידך והלה אומר א"י פטור כמבואר בב"ק (דף קי"ח) וב"מ (דף צ"ז) ובשא"ד ע"כ אמר שמא ספק מלוה ישינה כדי דיהיה אתי שפיר לכולי עלמא. ולכן לדינא שפיר יש לנו לומר דאף היכא דלא שייך להשביעו משום ספק מלוה ג"כ משבעינן ליה משום ספק שמא מספקא ליה בעצם הענין היכא דהדין דאינו נוטל ומחזיק מספק כפי שיבואר: כ"ז כתבתי מכבר וכעת ראיתי דיש לפקפק על זה לפי מה שכתבתי בחידושי לעיל סי' צ"א סעי' ט' ענף ז' בשם חידושי הרמב"ן לב"ב (דף ל"ד) בד"ה זה אומר של אבותי כו' והריטב"א לב"מ (דף ב' ע"ב) סוף ד"ה א"ת סומכוס כו' דס"ל דבשנים אוחזין בטלית אם אחד טוען ברי והשני אומר שמא דבזה כ"ע ס"ל דאמרינן ברי עדיף כיון דלא הוו מוחזקות גמורה. וכ"כ הפני יהושע לב"מ (דף ב' ע"א) במשנה והארכתי שם בזה. א"כ לפ"ז נסתר כל מה שכתבתי לתרץ קושיות הנתיבות דאמאי לא קאמר אביי שמא נולד לו ספק בעצם טענתו דאז אינו נוטל ע"פ דין החצי> ועכ"ז יש לתרץ ע"פ מה שכתבתי דזה ברור דאף לפי מה שכתב הרמב"ן והריטב"א דבשנים אוחזין בטלית אינו זוכה ע"פ דין בהחצי אם הוא טוען שמא. דזה אינו רק במה שאינו תופסו בידו כמו דמוקמינן ליה בגמ' בב"מ (דף ז') דמתניתין מיירי בתפיסי בכרכשתא וכיון דזה לא הוי מוחזקות גמורה ע"כ הדין הוא דמי שטוען ברי נוטל כולו ע"פ דין. אבל בהחלק שתופסו בידו כיון דזה הוי מוחזקות גמורה כדאמרינן בב"מ שם דכמאן דפסיק דמי ע"כ הדין הוא דאף דטוען שמא ג"כ נוטל למה שתופסו בידו אף דחבירו טוען ברי דבזה שייך שפיר לומר דחזקת ממונא עדיפא מן טענת ברי וכמו שכתבתי מזה בחידושי לעיל סי' צ"א סעי' ט' ענף ח' ע"ש. ומבואר בב"מ (דף ז' ע"א) בתוס' ד"ה מחוי ר' אבהו בשבועה דאף במה שתופסו בידו צריך שבועה. וכן הכריע הש"ך בסי' קל"ח ס"ק ה' לדינא. ולפ"ז שפיר כתבתי דלכן לא קאמר אביי דשמא נולד לו ספק בעיקר טענתו. דלפי זה תקשה דלמה צריך לישבע על מה שתופסו בידו דהא אם נימא דנולד לו ספק בעצם טענתו ג"כ נוטל למה שתופסו בידו אף דטוען שמא. א"כ אכתי קשה דאמאי ישבע ולא אמרינן מיגו דחשוד אממונא כו'. ע"כ הוכרח אביי לומר שמא ספק מלוה ישינה: ולפי זה שפיר יש לנו לומר לדינא דאף במחל לו כל הטו"ת עד היום הזה ג"כ יש לנו להשביעו אם תובע מלוה בשטר או על המשכון שת"י. משום דיש לנו לומר דשמא נולד לו ספק בעצם טענתו דהא אם הוא טוען ספק אינו נוטל ע"פ דין. אכן בתובעו חפץ בעיני' שהוא לפנינו והנתבע מכחישו ואומר שלא היה דברים מעולם ולא היה החפץ מעולם שייך להתובע. דהדין הוא שישבע הנתבע ש"ד אם הוא מודה במקצת באופן דלא הוי הילך ובכופר הכל ישבע היסת אף אם לא שייך אשתמוטי כמש"כ התוס' בב"מ (דף ו' ע"א) בד"ה אלא הא דאמר ר"נ כו'. ובזה אם מחל לו כל הטו"ת עד היום הזה יש לנו לומר כמש"כ הר"נ והריטב"א והנ"י דבמחל אין ליתן לו שבועה אם הוא באופן דלא שייך אשתמוטי משום די"ל מיגו דחשוד אממונא כו'. דאין לומר דשמא נולד לו ספק בעיקר טענתו דטוען להד"ם ולא היה של חבירו מעולם. דהא אף אם לא יטעון ברי רק שמא ג"כ הדין הוא דשייך החפץ להנתבע המוחזק משום דחזקת ממונא עדיפא מן מעלת ברי של התובע. ולכן היכא דלא שייך שמא ספק מלוה ישינה אין לנו למסור לו שבועה כיון דס"ל לאביי דאמרינן מיגו דחשוד אממונא כו'. אבל היכא דהנתבע טוען לקוח על החפץ שתובעו התובע והוא לפנינו באופן דלא שייך אשתמוטי בזה שפיר יש לנו להשביעו אף במחל לו כל הטו"ת. משום דבזה שפיר יש לומר כסברת הנתיבות שמא נולד לו איזה ספק אם קנה החפץ או לא. ואם היה מודה לפנינו דטוען לקוח ע"פ טענת ספק אז היה הדין להוציא החפץ מהנתבע המוחזק כיון דטוען שמא וכמש"כ בספרי נחל יצחק סי' נ"ט ס"ק ב' להוכיח מהא דסי' קפ"ה סעי' ה' דמעלת חזקת מרא קמא בצירוף ברי ושמא עדיפא ממעלת מוחזק ע"ש. וע"כ בטוען לקוח שפיר שייך להשביעו אף היכא דלא שייך שמא ספק מלוה ישינה משום דאכתי יש לומר דשמא נולד לו ספק בעיקר טענתו דטוען לקוח. כללו של דבר דהיכא דהדין הוא דאם נימא דטוען כך לפי דנולד לו ספק בעיקר טענתו דהיה הדין אז דאינו שייך החפץ להמוחזק. דאז יכולין למסור לו שבועה אף במחל לו כל מלוה ישינה. אבל היכא דהיה הדין דאף אם יהיה טוען מספק ג"כ אין מוציאין ממנו החפץ אז אין למסור לו שבועה רק אם י"ל שמא ספק מלוה ישינה. ולכן היכא דמחל לו כו' אין להשביעו וכמש"כ הר"נ והנ"י והריטב"א. וכוונתם במה שכתבו דבמחל לו כו' הוא הנפ"מ בין ר' יוחנן ואביי. דזהו בכה"ג שכתבתי: ענף ב ועל עיקר סברת הר"נ שכתב דבמחל לו מקודם כל התביעות אין להשביעו. הקשה הנתיבות דמה בכך שמחל לו כל תביעות הא מ"מ אם היה ידוע שבשעת מחילה שכח מחוב אחד ודאי דמחילה בטעות לא הוי מחילה רק שאינו נאמן לומר שבטעות היה ואם הוא בעצמו יודע וודאי דיכול לתפוס ולטעון בב"ד שלי הן דהא כשיש לו מיגו נאמן ואפשר שהר"נ ס"ל מחילה בטעות הוי מחילה ולפי מה דקיי"ל מחילה בטעות לא הוי מחילה לא שייך סברא זו מטעם שכתבתי ולכך אין צריך ליזהר בזה כלל עכ"ל הנתיבות. וע"פ דבריו יש לתרץ קושיות דרישה על הרא"ש שכתב דאין שום נפ"מ בין ר' יוחנן לאביי. דהא יש נפ"מ ביניהם במחל לו כל הטו"ת וכמש"כ הר"נ והנ"י. אכן לפי דברי הנתיבות א"ש דברי הרא"ש דכיון דמחילה בטעות לא הוי מחילה י"ל דשכחן כנ"ל. והנני לבאר זה ביתר ביאור ע"פ מה שכתבתי בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' כ"ג ענף א' לבאר הא דב"מ (דף ס"ו) דמסיק הש"ס דבזביני מחילה בטעות הוי מחילה ובהלואה לא הוי מחילה. דשיטת רש"י והג"א וש"פ הא דמחילה בטעות הוי מחילה הוא מן דין יאוש רק בהלואה דיש איסור רבית שאני. ולר"ת הא דבזביני הוי מחילה בטעות מחילה הוא משום דיש אומדנא דמוכחי דאנן סהדי דלא היה חוזר ומתנה שלא מדעת הוי מתנה ופלוגתא זו הובא בסי' ר"ז בהג"ה סעי' יו"ד והוי ספיקא דפלוגתא כמו שהארכתי בספרי שם. ולפ"ז י"ל באם אחד מחל לחבירו כל התביעות שלו וטוען אח"כ ששכח חוב א' בעת המחילה והיה תופס בלא עדים דיש לו מיגו להיות מהימן ע"ז כמש"כ הנתיבות. זה תלוי בהך פלוגתת ראשונים דלהסוברים מחילה בטעות הוי מחילה משום אומדנא דניחא לי' דליקו בהימנותי' א"כ הכא דלא שייך אומדנא זו הדין הוא דמחילה בטעות לא הוי מחילה. אבל להסוברים דמחילה בטעות הוי מחילה משום יאוש דהא כל יאוש הוי ע"י טעות דאם ידע היכן האבידה לא היה מייאש וכמש"כ הקצה"ח בסי' קמ"ב בכוונת הג"א דב"מ (דף ס"ו). א"כ ה"ה הכא שייך לומר דאף דהיה מחילה בטעות מהני מחילתו משום דין יאוש. ולכן כתב הר"נ והנ"י נפ"מ אם מחל לו כו' משום דהנמוקי יוסף בב"מ פ"ה בסוגיא שם (דף ס"ו) כתב לפרש לכוונת הגמ' שם התם זביני הכא הלואה דבהלואה דאיכא איסור רבית לא הוי מחילתו מחילה וכ"כ הרי"ף שם. ע"כ שפיר כתבו דנפ"מ הוא אם מחל לו כו' דאז אינו יכול לתופסו משום שמא מלוה ישינה משום דהוי מחילה ע"פ דין יאוש אף דנשכח ממנו אז החוב בעת המחילה. אכן לדינא דזה הוי ספיקא דדינא ואם תפס יכול לומר קים לי דמחילה בטעות לא הוי מחילה היכא דלא שייך אומדנא כו'. ע"כ שפיר יכולין להשביעו אף במחל לו כל